对赌条款法律效力的影响因素分析

发布时间：2019-05-20来源：惠博律师事务所

对赌条款法律效力的影响因素分析

吴青松律师

对赌条款是指投资人与目标公司及其他相关方根据目标公司的业绩变化而创设的一种价值调整机制与合同安排。

近年来，与对赌条款有关的争议层出不穷，对赌条款的法律效力往往成为争议焦点。实践中对赌条款的约定五花八门，但其实无非是“对赌对象”“对赌机制”“对赌目标”等要素的设计，不同设计可能产生不同的法律后果。

一、“对赌对象”对对赌条款的效力影响最大，对赌对象为目标公司时，对赌条款被认定为无效的风险较大

“对赌第一案”甘肃世恒有色资源再利用有限公司（目标公司，下称世恒公司）、香港迪亚有限公司（原股东，下称迪亚公司）与苏州工业园区海富投资有限公司（投资人，下称海富公司）、陆波增资纠纷案，对赌协议约定世恒公司净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，迪亚公司对此承担补充责任。

最高法院认为：该约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，但该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。根据《公司法》第20条和《中外合资经营企业法》第8条规定，认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。

对于“对赌机制”这一要素，现金补偿数额或股权回购价格的计算争议较大。司法实践中大多以尊重当事人约定为原则，但如果当事人约定明显不公平、不合理，法院可以根据实际情况进行调整，但一般不影响合同的法律效力。

二、“对赌目标”“对赌方式”对对赌条款效力影响较小

通常情况下，“对赌目标”和“对赌方式”并不是当事人争议的焦点，这两个要素对于对赌条款的效力影响较小。然而，应当注意到，在特定的情况下，前述要素仍有可能使对赌条款存在无效、可撤销、可变更等效力瑕疵。例如，证监会在审核企业上市时，一般要求发行人股权清晰，相关方所持股权不存在重大权属纠纷。于此情况下，以上市为对赌目标的对赌条款，可能导致目标公司上市时遭遇障碍，而这一障碍源自于对赌条款本身的约定。若出现这一情况导致对赌目标无法实现进而发生争议，则对赌条款本身是否合法有效，必将成为案件的争议焦点。

三、对赌条款之外的因素对对赌条款效力的影响

涉及国有资产监管和外商投资审批时，对赌条款可能因为履行审批手续而被认定为无效或未生效。例如，国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷案，投资人通过受让股权的方式成为目标公司股东，在股权转让协议中既有投资人受让股权的约定，也有目标公司未完成对赌目标时原股东应回购投资人股权的约定。目标公司是中外合资经营企业，依约定负有回购义务的原股东为国有企业。常州中院一审认为，原股东作为国有企业，未经国有资产监管部门审批处置国有资产，属于损害社会公共利益的行为，从而认定股权回购条款无效。江苏高院二审认为，本案的股权转让协议包括两个股权转让协议，一是投资人从原股东受让股权，二是原股东附条件回购投资人股权；江苏省对外贸易经济合作厅只批准了前一个股权转让，而并未批准股权回购，因而股权回购的条款未生效，投资人无权要求回购。

四、如果对赌条款存在效力瑕疵，当事人可以通过创设新的法律关系加以弥补

 汪兆海、杨乃义诉深圳中科汇商创业投资有限公司、大庆市中科汇银创业投资有限责任公司股权转让纠纷案，各方在原《增资协议》中约定的股权回购义务主体是目标公司，该约定效力本身是有瑕疵的，但投资人与原股东另行签订了关于原股东回购投资人股权的《股权转让协议》及补充协议，将回购义务主体变更为了原股东，从而使回购法律关系变更为了股权转让法律关系。

最高法院认为，《增资协议》与《股权转让协议》及补充协议虽然有因果关系，但设立的法律关系完全不同，相互是独立的，投资人依据《股权转让协议》及补充协议要求原股东继续履行协议并承担逾期履行的违约责任于法有据。

 综上所述，判断对赌条款效力要考虑是否损害目标公司、目标公司债权人、目标公司其他股东以及社会公共利益，若对赌条款导致目标公司回购股权或作业绩承诺补偿，通常会因违反资本维持原则或者损害债权人利益被认定无效。当然，若对赌条款损害国家、集体和社会公众利益，或违反了国家的行政管理制度，则对赌条款也可能被认定为无效。

（图片来源于网络）