子公司投标母公司项目法律效力简析

发布时间：2020-05-21来源：惠博律师事务所

在招标活动中，尤其是大型企业集团的招标，经常会遇到母公司招标、子公司参加的情形。部分企业的子公司，尤其是国有企业的子公司，往往依赖母公司（或系统内单位）而生存的，参加招标是其获取业务的主要渠道。但这一行为，常常会引来疑虑：同一血统下的公司之间，能够相互参与投标吗？

【法律规定】

在我国公共采购领域的招标活动，《政府采购法》和《招标投标法》两套法律体系交叉并存。现有规范下，对关联公司参与招投标进行规定的，为《招投标法实施条例》（下简称“《条例》”）第三十四条，该条规定：

与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

违反前两款规定的，相关投标均无效。

【不同声音】

对子公司能否投标母公司项目，是《条例》颁布后争议很大的一个话题。行政监管部门、理论和实务界，多有不同声音。

1、国家发改委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司在《招标投标法》施行后，联合编写的《<招标投标法实施条例>释义》认为，在我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一的背景下，考虑到产业政策与竞争政策的协调，本条并未一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标。尽管“释义”以著述形式发售，不具有普遍约束力，但释义内容阐述了有权机构制定《条例》的背景和思考，说明了条文意图，对正确理解和适用《条例》具有较强的指导意义，为多数观点接受和引用。

2、四川省发改委、重庆市发改委、福建省发改委等地方行政监管部门在解答关于子公司参与母公司项目投标问题时，均未否认子公司可以参加母公司项目的投标。

如四川省发改委对子公司能否参加其唯一股东的项目招标，解答意见是：凡具有法律法规及有关政策规定的限制投标情形，不得参与投标。该解答明确的法律和政策限制投标的情形为：（1）《招标投标法实施条例》第三十四条规定“ 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”；（2）《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》（国家发展改革委等九部委令第56号）标准施工招标文件投标人须知1.4.3规定“投标人不得存在下列情形之一：（1）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）...”。从该解答意见看，并未确认子公司投标母公司项目不符合法律政策规定。

3、在理论界和实务界，有观点认为：依据《招标投标法实施条例》的相关规定，子公司不具备参加母公司招标项目的投标资格。司法实践中，也有法院径直认定，因招标人和投标人存在控制关系，中标无效或所签合同无效。

如江西省高级法院在（2016）赣民再129号案件中就认定，中标承包人吴家巷公司法定代表人与招标发包人茂盛公司法定代表人系父子关系，属于与招标人存在利害关系投标人，其参与投标本身即违反了《条例》第三十四条禁止性规定，即使中标也无效。

江苏省盐城市中级法院在（2019）苏09民终4555号案件中也认定，海广公司（招标人）与坤成公司（中标人）签订的《建设工程施工合同》虽经过招投标程序签订，但海广公司的法定代表人朱言成，系坤成公司的实际控制人，两公司之间存在利害关系，该施工合同违反了《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关禁止性规定，应认定为无效合同。

【条文理解】

1、《条例》第三十四条第一、二款，分别是针对两类情形进行的限制：（1）招标人与投标人的关联关系；（2）投标人之间的关联关系。该条第二款规定，投标人之间存在控股关系（如母子公司）的，不得参加同一投标项目（或标段）的投标。而第一款对招标人与投标人的关联关系进行限制时，没有采用第二款的表述，并未将控制和管理关系作为禁止投标的外化标准，而是采用了“存在利害关系可能影响招标公正性”的弹性表述。这表明，本款并未将母子公司相互参加招投标一刀切地禁止，而是要进一步去评判这种关系会不会影响招标的公正性。

2、从文意理解，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个并列条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性，则投标合法有效。亦即，子公司参加母公司的项目招标，并不因其存在关联关系，而必然导致投标无效。

3、何谓“利害关系”？在招投标法律系统中，没有予以界定。李显东教授主编的《<招投标法实施条例>条文理解与适用》认为：招投标条例中的利害关系，仅指利益冲突关系，如投标人作为项目监理单位不能参加本项目的施工投标；除此之外，若投标人与招标人存在一般管理关系，应当允许投标人投标。这一观点值得注意和进一步研究。

4、如何判断“可能影响招标公正性”？同样并无清晰明确的评判标准。母子公司间相互投标，是否“可能影响招标公正性”呢？这似乎是一个显而易见的问题。我们通常理解认为，子公司参与母公司的招标，难以保证子公司与其他竞争者在同一起跑线竞争。但这也仅是先入为主的一种推断，难以用证据证明。这给司法裁判留下了很大的裁量空间。如前所述，部分法院在认定时，均弱化了“可能影响招标公正性”的论述，直接以招标人和投标人间存在“控制关系”，否决投标的效力。

【实务提示】

1、“法无明文禁止即可为”。在现行法律没有明确地禁止子公司参与母公司招标项目投标的前提下，应视为子公司可以投标母公司的招标项目。不能仅因为双方的关联关系而一概否则其投标的效力。

2、我们也注意到，子公司参加母公司招标项目，存在一定的风险。一方面可能受到其他投标人的质疑和投诉，另一方面也可能被司法确认为投标无效。

3、本文以母子公司为视角，分析招标人与投标人间的关联关系，对投标效力的影响。招标人与投标人之间存在的其他关联关系，如参股、属于同一实际控制人、其他利益关系，均适用前述规则。

结语：对招标人与投标人间的关联关系进行限制，是一种趋势，也是招投标活动实现公平竞争的必然要求。但如何平衡限制和发展、限制与竞争的关系，尚需在进一步的经济体制改革基础上，通过进一步的立法或司法解释予以明确。