民法典时代，如何实施担保行为？

发布时间：2020-07-13来源：惠博律师事务所

蒲晓兰  律师

《中华人民共和国民法典》将于2021年1月1日起施行。民法典整合、修订、补充散落于《物权法》、《担保法》、《担保法司法解释》和《合同法》等法律中的担保制度，对担保法律制度做出了重要调整和补充，将对商业活动中的担保行为产生深刻影响。本文以保证担保为例，为大家解读民法典给保证担保实践带来的变化和影响。   

变化一：

保证方式推定变化









如果甲、乙签订借款合同，由甲出借50万元人民币给乙，借款期间为三个月，丙作为担保人在借款合同上签字。借款合同签订当日，甲将50万元资金交付乙使用。借款到期后，乙无力偿还借款，丙亦不愿承担担保责任。甲将乙、丙诉至法院，要求乙偿还借款50万元，丙对乙的借款承担连带清偿责任。根据上述表格中的法律条文，民法典施行前后，该案判决结果将迵然不同。








为什么判决结果差异如此之大？这就需要了解如下两种保证方式：




一般保证




一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。




连带责任保证




连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。即连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人没有先诉抗辩权。如果在保证期间内，债权人依法向连带责任保证人请求承担保证责任，保证人不得拒绝。




变化二：

保证人享有的抗辩权不同









1、保证方式的法律推定是保证规则中变动最大的一条，按照旧法规定，没有约定或约定不明的，推定为连带责任保证，而新法规定完全相反，推定为一般责任保证。这反映了立法价值取向的变化，由侧重于保护债权人转向均衡各方利益。

2、一般保证人的先诉抗辩权，新旧法律规定的前提条件一致，均要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行，变化在例外情形中。     

（1）新法中将第一种例外情形表述为“下落不明，且无财产可供执行”，这一规定较旧条文更加严格，也就是只有在债务人达到下落不明且无财产可供执行这一条件时才能够排除保证人的先诉抗辩权，更加注重保证人权利的保护。

（2）例外情形中增加了债权人有证据证明债务人资产不足以清偿债务或丧失清偿能力的，一般保证人也不得行使先诉抗辩权，该条规定与《企业破产法》规定的破产受理条件相一致，综合来看，新法关于一般保证先诉抗辩权的立法设计更加合理，也更注重债权人和保证人的利益均衡。  

 3.连带责任保证实现的条件，新法增加了“当事人约定的情形”，不再严格规定只有债务人债务履行期届满不履行债务时才要求保证人承担责任，扩大了当事人可以通过意思自治实现保证责任的范围，更加符合实际，也更合理。

律师建议：




生活中，朋友之间相互信任、相互帮助，一方急需资金，另一方提供担保是常事。近年来人民法院审理的民间借贷或金融借款纠纷案件中，超过60%的案件都有担保关系存在。为朋友担保后发生纠纷，一旦对簿公堂，多年的朋友可能会反目成仇，经济受到损失的同时也伤害了感情。为降低自身风险，实施担保行为前须注意以下几点：

1、担保前，一定要了解借款人的财务状况、借款用途，如果借款人的借款是用于较高风险的投资，这无疑会增加担保人担保的风险;

2、民法典实施后如约定保证人承担连带保证的，一定要在合同中明确约定，否则即推定为一般保证。保证方式不同，债权人的权利实现方式与时点、权利保全方式、保证人抗辩权等皆相差较大； 

3、担保时，可以要求借款人提供相应的汽车、房产等进行抵押或质押，房产抵押经不动产登记机关登记后生效，汽车质押，交付后生效;

4、担保后，在履行期间内，担保人应积极督促借款人还款，配合出借人向借款人催款，降低自身承担责任的风险。