架空层权属争议之实务辨析

发布时间：2020-09-14来源：惠博律师事务所

朱勇林  律师

在多数律师看来，架空层争议属于小众问题。笔者因办理此类案件，专门检索了有关案例。在“北大法宝”案例库中输入“架空层”作为内容关键词，检出案例多达19953条；输入“架空层 车位”作为内容关键词，检出案例5777条；输入“架空层 归属”作为内容关键词，检出案例也有2239条。由此看来，有关架空层的争议案件不在少数。实践中，往往是业主方提起诉讼，涉及人数众多，备受关注。加之，《物权法》及有关司法解释对架空层的归属没有明确规定，各地法院的判决结果及理由存在较大差异。笔者拟从律师实务的角度提出个人浅见，就教于法律职业共同体。

 架空层的物理特征、使用功能和法律属性 

“架空层”是一个建筑专业术语。根据《民用建筑设计通则》（GB 50352-2005）、《住宅设计规范》（GB 50096-2011）和《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013），架空层是指“仅有结构支撑而无外围护结构的开敞空间层”。修订后的《民用建筑设计通则》（GB 50352-2019）将其界定为：“用结构支撑且无外围护墙体的开敞空间。”相关概念界定基本相同。

一、物理特征

架空层并非独立的建筑结构。就物理形态而言，架空层是由底层地面、四周支柱构成的一个特定空间。依国家规范的术语解释，架空层应为无围护结构的开敞空间。从实际情况看，架空层建成后，往往因功能使用需要，形成为半围护甚至全封闭的结构。对架空层实施围护、封闭的行为是否合法以及如何处理，法律、行政法规或者部门规章尚无明文规定。

二、使用功能

架空层的出现，最早是由于沿海地质状况不佳，在修建高层建筑时，为了防止地基沉降不均匀而造成墙体开裂等，因此，在南方修建架空层的情形相对较多。现在，更多的是为了美化小区环境、增加公共活动空间，或者满足其他使用要求。在实际使用上，架空层呈现出多种多样的功能，包括停放车辆、居民活动休闲、绿化延伸等。有的地方，开发商通过出售、出租等方式，将架空层处置给私人，用于居住、超市等，架空层因此具有了不菲的经济价值。这往往是引发架空层权属争议的根本原因。

三、法律属性

1.有关概念

法律概念是法律规范的基本要素。法律概念的内涵及外延清晰，相关概念之间的逻辑边界确定，是法律规范含义具体、明确的前提。从《物权法》及司法解释看，有关建筑物区分所有权的法律概念不仅晦涩难懂，而且逻辑边界并不清晰，由此造成理解和适用上的困难。

例如：在《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”中，有关条文涉及的区分所有权客体包括“建筑物”“道路”“绿地”“其他场地”“其他公共场所”“公用设施”“车位”“车库”等，特别是对“其他公共场所”语焉不详；在《物权法》第十二章“建设用地使用权”中，因合法建造形成的所有权客体，被概括为“建筑物、构筑物及其附属设施”；在《建筑物区分所有权司法解释》中，对于专有部分的物权客体，又提出了“特定空间”的概念。这些概念如何界定？相互之间的边界如何厘清？司法实践中颇有争议。

2.架空层能否成为物权客体

笔者认为，架空层属于民法上的物，能够成为物权客体。主要理由如下：

其一，《物权法》第一百三十五条、第一百四十二条规定，合法建造的建筑物、构筑物及其附属设施，可以成为所有权的客体。根据《民用建筑设计术语标准》（GB/T 50504-2009），“建筑物”是指“用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所”；“构筑物”是指“为某种使用目的而建造的，人们一般不能直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施”。两者的区别在于，建筑物具有一定的空间，因而可以供人居住或使用。架空层符合前述特征，可归入建筑物的范畴，因而可以成为物权客体。

其二，架空层的物理属性体现为特定空间。依王泽鉴先生等民法学者的观点[1]，空间可视为物。《物权法》第一百三十六条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”，为空间权的设立预留了空间。《建筑物区分所有权司法解释》第二条将专有部分的客体概括为“特定空间”，亦表明我国法律承认空间可以成为物权客体。

其三，物权法的宗旨在于明确物的归属，发挥物的效用。将特定空间作为物权客体，有利于高效利用土地，充分发挥物的效用。

至于架空层属于何种物权客体类型？现行法律及司法解释没有明确。如前述，笔者认为可归入建筑物或者特定空间。就确定物权归属而言，两者并无实质分别。

3.架空层是否属于从物

有一种观点认为：架空层依附于特定的土地使用权，是所在楼栋房屋的附属物，属于从物。笔者对此有不同看法。

我国法律确立了从物随主物移转的规则，但对于主物与从物的界定标准，没有明确规定。依学者的解释[2]，并借鉴大陆法国家或者地区的立法例[3]，从物的法律属性有二：非主物之组成部分，亦为独立的物；辅助主物的使用。最典型的例子莫过于电视机与遥控器。

架空层与所在楼栋的房屋构成为一个建筑整体，两者各自为独立的物，自无异议。但将架空层视为“所在楼栋房屋的附属物”，似无依据。如前述，架空层具有独立功能，且不依附于楼上的房屋等其他建筑物，亦非辅助关系，因而不能视为从物。至于架空层须依附于特定的土地使用权，这是所有建筑物的共性特征，所在楼栋的房屋亦不能例外，不能由此推导出架空层不能独立成物或者将其视为从物。

 架空层权利归属之现行法律分析 

架空层权属争议大量存在。尽管现行法律及司法解释缺乏针对性的明文规定，但法官不能拒绝裁判，仍须从现行法律及司法解释中寻找适法依据。

我国物权法对建筑区划内的建筑物所有权实行“两分法”，即“专有部分”和“共有部分”，基本规则是非此即彼。基于此，架空层或者属于开发商（在开发商处分后，属于交易相对人），或者属于业主共有。有人提出，架空层的归属在法律上没有规定，在合同没有特别约定的情况下，推定为开发商与业主共同共有，与区分所有权的两分法及其定分止争的立法宗旨相悖，难以成为司法共识。

由于现行法及司法解释在理解适用上的分歧，在司法实践中，裁判归属于全体业主，或者裁判归属于开发商，均可找到相应依据。

裁判归属于全体业主的，主要依据《物权法》第七十三条和《建筑物区分所有权司法解释》第二条、第三条。通常的裁判理由为：《物权法》第七十三条规定“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，架空层属于“其他公共场所”；《建筑物区分所有权司法解释》第二条为“专有部分”设定了“构造上的独立性”“利用上的独立性”和“能够登记成为特定业主所有权的客体”三个条件，架空层不能办理登记，故不能为业主专有，属于该司法解释第三条第二项“其他不属于业主专有部分”的情形，应当认定为业主共有。

裁判归属于开发商的，主要依据《物权法》第三十条、第一百三十五条、第一百四十二条。通常的裁判理由为：《物权法》第三十条规定了因合法建造等事实行为，可依法取得物权；《物权法》第一百三十五条、第一百四十二条规定开发商有权利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，并据此取得其所有权；架空层经规划许可建设，系合法建造形成的建筑物，依法应归属于开发商。由于此类案例通常都有归属于开发商的合同约定，相关判决还会应援引合同法的规定。

由于对相关法律及司法解释的理解存在不一致，由此导致了不同的裁判结果。“同案不同判”，加剧了当事人对司法裁判的不信任，导致此类案件往往会经历多个审判程序和较长的审判过程。在著名的深圳南天一花园业委会诉深圳承建公司房屋侵权纠纷一案中，经历了一审（驳回起诉）、二审（指令审理）、重审（驳回诉请）、再次二审（发回重审）、再次重审（驳回诉请）、第三次二审（改判部分支持）和再审（维持二审判决）等7个审理程序，从2002年持续至2013年，历时11年，足见此类案件的复杂性。[4]

立法及司法解释的理解与适用不一致，导致结论迥异的不同判决，极大地损害了司法裁判的权威性和公信力。对照《民法典》物权编的有关规定，其相关内容基本没有变化。唯有期望将来在梳理和修订相关司法解释时，对此予以明确。 

架空层权属争议的解决思路 

架空层权属争议由来已久，引起了理论与实务界的关注和研究。综观理论与实务研究，对于架空层的权利归属，主要分为两派观点；主张归属于业主共有和主张归属于开发商。

一、主张归属于业主共有的理由及其评析

主要理由有：（1）法律未明确规定架空层属于专有，因而为业主共有；（2）架空层通常不计算建筑面积、没有办理产权登记，不属于专有，只能属于业主共有；（3）架空层用于业主公共用途，属于《物权法》第七十三条规定的“其他公共场所”，应为业主共有；（4）架空层属于所在楼栋房屋的从物，从物应随主物移转，当开发商将所在楼栋房屋出售给业主，架空层相应转移给业主。

关于第一个理由。其实质为法律未明文规定属于专有，即为共有。问题是，法律未明文规定属于专有，也没有明文规定属于业主共有。这只能理解为法律规定不明确，由此推定为共有，理据不足。

关于第二个理由。根据现行规范，架空层并非一律不计算建筑面积。《房产测量规范》（GB/T17986-2000）和《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013）规定了特定架空层应计算建筑面积[5]。姑且不论是否计算建筑面积，前述国家标准，旨在确立建筑工程和房屋的面积计算规则，不能作为确认物权归属的依据。从《不动产登记条例》第二条的规定看，其适用范围也仅限于“土地、海域以及房屋、林木等定着物”。而《物权法》上的不动产物权之客体范围，远不止于此。《物权法》第一百三十六条规定建设用地使用权可以在地表、地上、地下分别设立，《建筑物区分所有权司法解释》第二条将专有部分概括为“特定空间”，显然超出了《不动产登记条例》的适用范围，由此突显出现行不动产登记制度的滞后与不足。因此，不能简单以是否办理不动产登记作为确认物权归属的依据。《建筑物区分所有权司法解释》第二条“能够登记成为特定业主所有权的客体”应当解释为“应然”，而非“实然”。最高法院法官亦持此种理解。[6]

关于第三个理由。架空层的功能用途，如经规划批准作为公共休闲空间或者其他公共用途，其权属归于业主，自无异议。但现实中，规划许可文件往往没有明确其功能用途，该理由通常缺乏事实依据。

关于第四个理由。如前述，架空层与所在楼栋的房屋，并非从物与主物的关系，因而不能适用从物随主物转移的法律规则。

二、主张归属于开发商的理由及其评析

主要有：（1）未纳入业主的公摊建筑面积，不属于业主共有，因而属开发商所有；（2）开发商利用土地，合法建造形成架空层，依法取得其物权；（3）合同约定归属于开发商，约定有效，应遵循当事人意思自治原则；（4）按照“谁投资，谁受益”的原则，架空层系开发商投资建设，应由开发商享有。

关于第一个理由。若架空层不计算建筑面积，自然无法纳入公摊。仅凭此，不足以确认其属于开发商。

关于第二个理由。因利用土地、合法建造而取得建筑物所有权，是物权法的基本规则。但是，《物权法》第一百四十六条同时规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”实践中，业主方经常引用该条规定，认为开发商出售某一楼栋的全部商品房屋后，其占有范围内的建设用地使用权即归该楼栋业主共有，结合前述法律规定，可推论其地上建筑物（包括架空层）亦属于业主。尽管该观点有循环论证之嫌，但也击中了第二个理由的薄弱之处。也就是说，仅依据合法建造取得物权的规则，尚不足以解决架空层权属争议。

关于第三个理由。商品房买卖合同或者补充协议，对架空层权利归属是否有约定，当然是此类案件的关注重点。但仍须结合具体案情、物权法与合同法的有关规定综合判断。实践中，即使有合同约定，业主方也会对合同的理解、效力提出争议。

关于第四个理由。“谁投资，谁投资”是民法公平原则的要求，但不能仅依据该原则作出判决。而且，在实践中，往往由此引申出架空层投资是否计入销售成本以及举证证明责任的争议。

上述分析表明：架空层权属争议涉及物权法、合同法、民法原则等，甚为复杂。实践中，架空层建设的具体情形又不尽相同。因此，不区分具体情况，简单地确定为业主共有，或者确定为开发商所有，皆有失偏颇。

三、争议解决思路

学术研究旨在推进立法完善，偏重于法理、逻辑的推演；司法裁判旨在解决实务争议，更关注案件事实、证据和具体法律适用。这是学者与法官或律师的区别。若能在裁判文书中实现二者的适当结合与圆融，则可以极大地提升裁判文书的说服力与公信力，有利于促进当事人服判息诉。笔者不揣浅陋，对架空层权属争议解决提出如下思路：

1.以规划用途作为首要判断依据

根据《物权法》第三十条的规定，因合法建造取得物权的，自事实行为成就时发生效力。在房地产开发中，“合法建造”是指符合《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等法律法规的规定，依法办理用地许可、工程规划许可、施工许可等行政审批，并经规划核实合格、竣工验收备案。如不符合前述要求，由此建成的建筑物不具有合法性，建设单位及相关民事主体不能取得其所有权。这些行政审批及验收手续中，笔者认为最重要的是工程规划许可手续，是判断架空层权利归属的首要依据。具体可分为以下几种情形：

（1）如果《总平面图》《建设工程规划许可证》等工程规划手续批准了修建架空层，并载明其功能为公共休闲空间、绿化延伸等公共用途，则该架空层应当认定为业主共有，且开发商不能在合同中约定保留架空层的处分权，否则应认定为无效。在深圳南天一花园业委会诉深圳承建公司房屋侵权纠纷一案中，法院之所以认定案涉架空层归属于业主，判决开发商赔偿损失，是由于该架空层被规划设计为公共开放空间。

（2）如果《总平面图》《建设工程规划许可证》等工程规划手续批准了修建架空层，但未明确其具体功能用途，则无法迳行判决该架空层归属于业主或者归属于开发商，还需审查商品房买卖合同或者补充协议对架空层的归属是否有约定。

（3）如果《总平面图》《建设工程规划许可证》等工程规划手续未批准修建架空层，则不属于“合法建造”，不能认定为合法物权客体。待行政主管部门依法作出行政认定和处理后，再根据认定处理结论，作出民事审判认定和判决。

（4）还有一种情形，《总平面图》《建设工程规划许可证》等工程规划手续批准修建架空层，并明确其为车位。笔者认为，此种情形应当适用《物权法》第七十四条第二款的规定，“由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”，也就是说，应当认定该架空层车位属于开发商所有，开发商可以通过出售、出租等方式处置。

2．规划用途不明确时，应以合同约定作为重要判断依据

物权法定是物权法的基本原则，其基本要求是：物权的种类、内容、效力、公示方法由法律规定，当事人不能通过合同约定创设物权，或者更改物权的法定内容、效力和公示方法。在建筑小区所涉架空层或其他物权争议中，业主一方往往以物权法定原则为由，否定合同约定对于确认物权归属的意义。这种理解有失片面。尽管合同约定本身不能创设物权，不能迳行引起物权变动。但在物权变动上，我国奉行物权行为的有因性，合同行为是引起物权变动的主要原因。在处理物权纠纷时，应将合同约定作为考察物权归属及其变动的重要因素。

开发商利用依法取得的建设用地使用权，从事房地产建设开发，因合法建造而取得房屋等建筑物的所有权，属于原始取得。开发商将房屋销售给业主，业主据此办理转移登记而取得房屋所有权，属于继受取得。业主继受取得的物权范围，不仅受《物权法》第六章“建筑物区分所有权”的保护，也受商品房买卖合同的约束。

鉴于《物权法》及司法解释并未明确规定架空层归属于业主共有，在规划许可未明确架空层用途的情况下，《商品房买卖合同》或《补充协议》约定架空层归属于开发商，不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应认定为有效，并按约定确认其归属。即使按照个别观点，将架空层视为从物，根据《物权法》第一百一十五条的规定，也允许当事人通过约定排除从物随主物转让规则的适用。

3.努力实现个案正义

司法正义是具体的，体现在每一个具体案件的裁判中。因此，习近平总书记要求：“要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”架空层应归属于业主，还是归属于开发商？是“姓公”，还是“姓私”？不可一概而论。如前述，我们应当根据具体案情，分清不同情形，作出恰当判决，努力在每一个案件中实现公平正义。“同案不同判”的情形固然有损于司法公信力，不能体现司法正义，但不分具体情形的“一刀切”，同样不能实现司法正义。 

最后，笔者建议：在行政审批过程中，国家有关部门可依法明确架空层的功能用途、建设要求、可否销售等问题，由此将大大减少架空层争议的案件数量和处理难度。有的地方已出台相关规定，对此予以规范，例如福州市于2004年颁布了《关于住宅建筑架空层使用及住宅高度限制的暂行规定》。[7]尽管这些规定的位阶较低，其效力面临质疑，但无疑是一种积极、有效的尝试。此举将有助于规范开发商的建设、销售行为，从源头上减少架空层争议纠纷。在不违背《物权法》及有关法律法规的前提下，应鼓励地方政府依法制定类似的地方法规或者规范性文件。

 

注释：

[1] 王泽鉴，《民法物权》：“物，系指除人之身体外，能为人力所支配，且可满足人类社会生活需要之有体物和自然力，故空间可视为物。”

[2] 孙宪忠，《中国物权法总论》：“所谓从物，是指非主物的组成部分，能够发挥辅助效用的物。”

[3] 《德国民法典》第97条第1款：“不是主物的组成部分，但为了主物的经济目的而提供使用，并与主物存在符合此使用目的的空间关系的动产，为从物。在交易中不认为是从物的物，不是从物。”我国台湾地区“民法典”第68条规定：“非主物之成分，常辅助主物之效用，而同属于一人者，为从物。但交易上有特别习惯者，依其习惯。”

[4] 详见最高人民法院（2013）民提字第94号判决

[5] 《房产测量规范》（GB/T17986-2000）：“依坡地建筑的房屋，利用吊脚做架空层，有围护结构的，按其高度在2.20m以上部位的外围水平面积计算。”《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013）：“建筑物架空层及坡地建筑物吊脚架空层，应按其顶板水平投影计算建筑面积。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积。”

[6] 《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》第47页：“能够登记”不能片面理解为只有登记机关登记簿上记载的才是专有部分，没有记载的都不是专有部分。没有记载的，还要看是否符合本条第1款规定的两个实质要件，符合两个实质要件的，仍然应当认定为专有部分或者专有部分的组成部分。

[7] 福州市人民政府《关于住宅建筑架空层使用及住宅高度限制的暂行规定》：一、规划行政管理部门作出有关住宅建筑架空层作为公共开放空间使用的规划用地许可时，应在《建设用地规划许可证》中明示规定，该架空层部位只作为休闲、绿化等公共场所使用，不得围合，不得改变功能挪作它用。二、住宅建筑架空层经规划许可建设机动车停车位，应在确保小区公共车位数量符合规定的前提下，方可建设专用停车位，并按商品房性质进行销售。三、根据以上规定，房地产开发建设单位出售给小区业主的架空层机动车专用停车位，业主要求申请办理产权登记手续的，且已办理了统一标识，可予办理《房屋所有权证》，产权人凭《房屋所有权证》到国土资源部门办理《国有土地使用证》。