律师在合同审查或起草中的职责是什么

发布时间：2018-01-08来源：惠博律师事务所

律师在合同审查或起草中的职责是什么

朱勇林律师

经常有人对我说：“朱律师，你帮我看一下，这份合同在文字上有什么问题，帮我改一下。”每当这个时候，我就会想：律师就是钻钻字眼，改改文字吗？倘如此，中文老师可能比律师更加胜任。在合同审查或起草中，律师的职责是什么？就此，我想谈一谈个人看法。




 促成交易是律师的天职

在合同审查或起草中，促成交易是律师的天职。除非客户决定放弃交易，律师千万不要对客户说：“可能你这个交易成不了。”“我看你这个生意赚不了钱。”哪怕这个客户是你多年的朋友，也最好不要这样。

律师的职责在于指出可能存在的交易风险及其后果，并提出防控建议，让客户自己决定是否交易。再牛逼的律师，也不应凌驾于客户之上，帮客户去作出交易或者不交易的决定。即使你自认为比客户更具商业眼光，也不要替客户拿主意。因为需要为交易承担后果的，是客户，而不是律师。再说，客户只是支付了法律服务的费用，没有支付商业决策的费用，你完全没有必要替客户做商业决定。

经常有律师，拿到对方的合同文本，就开始大刀阔斧的修改，将对方文本改得面目全非。好像，不改些什么，显示不出自己的水平，改得越多，似乎更能显示自己比对方律师高明。其实，很多修改，只是表述不同而已，实质意思并无两样。如果你的当事人是交易中强势的一方，倒也无妨。但是，当你的当事人处于相对弱势的一方时，这样的修改往往会引起对方当事人及其律师的反感，甚至导致交易泡汤。请注意，审查修改合同不是修改作文，所关注的重点是：合同文本是否体现了当事人的交易诉求（特别是核心诉求），当你的当事人因该合同遭遇可能的风险和损失时，是否有合理的补偿安排。只要满足了前述要求，哪怕对方合同文本有些逻辑混乱，内容有些重复多余，文字表述有些口水话，也没有关系。

还有这样一种律师，把合同起草、审查及谈判当成了与对方律师一较高下的“竞技场”，试图在气势上、言语上、合同表述上都要力压对方，处处体现出自己的高明。还口口声声说是为了让当事人的利益最大化，实际上，当他与对方律师为了一句话、一个表述争得面红耳赤时，可能他的面子比当事人的利益还要重要。如果你的当事人不是足够强大，足够强势，还是不要如此任性为好。

 



 选择适当的交易方式

选择适当的交易方式，是律师在起草或者审查合同时首先要思考的问题。对于商品买卖、房屋租赁等简单的交易类型而言，不必考虑这个问题。但对于企业并购、房地产项目收购等复杂的交易类型而言，选择适当的交易方式，尤为重要。例如：房地产项目收购，可能选择的交易方式包括资产收购、股权收购、项目合作等，各种交易方式在税费成本、风险表现、防控措施等方面均有明显不同。在起草或者审查合同文本时，首先就应思考清楚，哪一种交易方式的成本更低，风险更容易控制。最近，我经办了一个房地产案件，一、二审均认定是股权转让，而当事人坚称是土地项目转让，并申请了再审。从达成交易到现在，已经五年时间了。作为卖方，土地项目转让和股权转让两个交易方式，到底哪一个对自己更有利？当事人至今没有想明白。

很多律师有一个习惯，接到合同审查任务后，经过简单询问，马上开始修改合同，根本就不去思考这个合同选择的交易方式是不是适当的，能不能实现当事人的交易诉求。这是一个不好的习惯。如同写作需要审题一样，合同起草或者审查首先要深入思考和反复推敲，什么样的交易方式更能体现当事人的交易诉求，且成本较低，容易操作。

为了选择适当的交易方式，需要向当事人详细询问本次交易的目的和要点，需要收集交易主体、交易标的等有关资料，需要到现场调查了解。一些重大项目，还需要开展法律尽职调查、财务审计、资产评估、税务咨询等。总之，在动笔起草或审查修改合同之前，务必思考一个问题：对于当事人提出的交易目的和要求，采取什么样的交易方式更合适？

 



 做出充分的法律风险防控

法律风险防控，是律师在起草、审查合同中关注最多的问题。合同的法律风险多种多样，归纳起来，主要有几大类：因违反法律、行政法规，导致合同无效或者遭受行政处罚的风险；因合同签署未获得有效授权，导致合同不生效的风险；因交易对方违约，导致合同目的不能实现或者部分不能履行的风险；等等。对于第一类，需要律师在起草合同时予以排除，或者在审查合同时向当事人明确指出，不能含糊。对于第二类，可以协助当事人查验相关证件、批准文件、授权委托书等。对于第三类，需要在合同中作出相应的风险防范安排，例如：履行顺序安排、付款节点控制、价格调整机制、验收约定、违约责任、合同解除、担保、附条件生效等。这些风险防范安排的主要目的是，建立让对方不能违约的合同履行机制，不敢违约的违约责任机制，还要让自己的客户在必要时能够毫发无损的退出交易。

哪怕是一项很简单的商业交易，律师也可能罗列出数十项风险点。律师完全没有必要关注一些细枝末节的问题，更没必要去关注那些逻辑上存在、但实际上基本不会发生的问题。律师关注的重点，应当是那些可能导致交易目的落空的风险、可能导致交易成本大幅增加的风险以及可能导致交易周期拖得很长的因素。有时，为了方便工作，可以列出一份风险清单，详细列举有关风险点，在与当事人交流的基础上，筛选出合同中需要重点防范的风险点，以指导合同的起草或者审查。

面对同一个交易，商人看到的是赚钱的机会，而律师看到的是风险。任何交易都是机会和风险的共同体。正因为交易有风险，所以商人需要律师。客户需要律师，不仅仅是敢于提出问题的责任心，更在于解决问题的能力。如果一个律师只是不断提出问题，强调交易存在这样或者那样的风险，而不去思考和提出解决问题的方法，只会引起客户的反感。这样的律师是不受待见的，对方不欢迎，就连自己的当事人都可能视其为绊脚石。所以，在合同业务中，律师最需要培养和提高的是，防控风险的方法，解决问题的能力。

让交易更加便捷

我非常佩服，香港律师同行能够将一个普通的租赁合同写成几十页。不过也有疑问：一个普通的租赁合同，需要弄得那么复杂吗？也许，当合同履行发生争议，当事人面对几十页、密密麻麻的租赁合同，自己都弄不清楚该适用哪一个合同条款。到头来，还得求教于律师。合同是提供给当事人使用的，如果当事人都不明白怎么使用，这样的合同不能算是好合同。

一份好的合同，应当是当事人能够读懂、会用的合同。这就要求，合同应当逻辑层次清晰，结构完整，表达准确，而且要尽可能简化交易文件的内容和篇幅，不必面面俱到、长篇大论。最近，当事人提供了一份房屋买卖合同文本，仅仅是补充协议，就将近二十页。当事人说，很多条款没有看明白。我看了一遍，也是稀里糊涂的。后来又看了两遍，基本看明白了。该补充协议逻辑混乱，前后重复，重要概念表述不统一，明显是东平西凑写成的。对待这样的合同，我有一个办法，就是根据合同内容制作双方义务清单，列明双方的义务内容、具体要求（数量、质量、期限等）、违约责任、当事人违反该义务的可能性。这样的清单，可以帮助当事人读懂合同，并做出合理取舍，分清哪些是必须坚守的底线，哪些需要据理力争，哪些可以择机放弃，哪些根本不需要计较。这对于指导合同审查及谈判，非常有用。

传统的合同撰写思路是围绕权利义务，并通过专门的合同条款列出双方的权利、义务。本人更倾向于按照交易流程或者合同履行顺序，来动态的组织合同结构，将当事人的权利义务穿插于交易过程之中。这样处理，更切合交易实际，更方便当事人读懂合同并直接指导交易的实施。

合同就是交易，而交易是商人的主战场。律师只是为商人的交易做参谋。客户关注的问题，律师应当关注；客户没有关注到的，特别是涉及各种可能的法律风险，律师也要关注。以上所列，不过是个人认为需要重点关注的几个问题。如有不足，请大家批评指正。

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