劳动合同二三事（三）——劳动合同的解除与终止

发布时间：2017-12-23来源：惠博律师事务所

劳动合同二三事（三）——劳动合同的解除与终止

李兰律师

本次，我们将继续讨论劳动合同最后一个问题，即劳动合同的解除与终止。到了这一阶段，双方的关系因为各种原因走到了终点，但矛盾反而达到了顶峰：劳动者希望获得更多的经济补偿，而用人单位则希望花最小的代价解除劳动关系。此时，双方已经撕破脸，所以冲突往往更为激烈。那么，在这一阶段，又有哪些陷阱需要提醒各位呢？

一、关于劳动者单方解除劳动合同

实践中对这一问题主要存在两种认识误区：一是，某些劳动者，特别是一些流动性较强的地区和岗位的劳动者，对劳动合同的认识比较随意。通常是想来就来，想走就走，在未按法律规定提前通知用人单位的情况下即到新单位上班。殊不知，按照《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”之规定，除用人单位有该法第三十八条规定的情形劳动者可单方随时解除劳动合同外，劳动者单方解除劳动合同的，需要提前以书面形式通知用人单位，否则其解除即违反了法律规定。劳动者违反法律规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。另一方面，新招收其的用人单位，因为招收未与原用人单位解除或终止劳动合同的劳动者，而给原用人单位造成损失的，还将与劳动者承担连带赔偿责任。

二是，有些用人单位为了防止或限制劳动者跳槽，在与劳动者签订的劳动合同中约定交纳押金或支付巨额赔偿金。我们认为，劳动者享有选择职业的权利，根据《劳动合同法》第三十七条之规定，其只要按照法律规定提前履行了通知义务即可解除合同。解除合同权为法定权利，任何单位或个人都不能对其加以限制。加之按照《劳动合同法》的相关规定，用人单位不得向劳动者收取财物，除劳动者违反服务期约定或违反竞业限制约定的，不得约定违约金，因此，前述交纳押金或支付巨额赔偿金的约定是无效的，并不能达到用人单位的目的。



二、关于用人单位单方解除劳动合同

《劳动合同法》第三十九条至第四十二条，从单方随时解除劳动合同、单方提前通知解除劳动合同、经济性裁员、解除劳动合同的限制等方面集中规定了用人单位解除劳动合同的权利及限制。条文虽然只有四个，但实务中的情形却各种各样，极其复杂。因为篇幅的限制，我在此就不一一赘述，只选取几种情形和大家探讨。

实务中很多用人单位一方面确实存在基于管理的需要或其他考量，希望解除与某一劳动者的劳动合同；另一方，大多数用人单位却又无法真正运用好法律规定，达到以最少的成本合法解除劳动合同的目的。这一点，特别体现在用人单位对《劳动合同法》的三十九条的理解和运用上，该法第三十九条乃用人单位可以单方随时解除劳动合同且无须向劳动者支付经济补偿的规定。其中，第（一）项规定的解除情形是，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。用人单位若想利用该项规定达到解除劳动合同的目的，则至少应当承担以下两方面的举证责任：一要证明录用条件什么，二要证明劳动者哪些方面不符合录用条件。实践中，很多用人单位往往因为录用条件不具体明确，无法进行考核而难以证明劳动者不符合招录条件，从而无法适用该条法律规定。



 

实务中，用人单位单方解除劳动合同适用较多的条款为第三十九条第（二）项，即劳动者严重违反用人单位规章制度。如若引用该条款，必须满足以下条件：一是规章制度的内容本身不能违反法律规定，比如不能取消劳动者法定的休息休假权、不能克扣劳动者劳动报酬等；二是用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；三是用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。实务中，很多用人单位认为只需将有关规章制度进行张贴即完成了公示、告知义务。实际上，如果在劳动合同中对公示方式没有明确约定的话，用人单位很难证明其已经告知了劳动者，从而带来败诉的风险。因此，我们建议用人单位尽量选择便于留下证据的方式进行公示或告知，比如组织员工就规章制度进行学习，做好会议记录及签到；组织员工就规章制度的学习进行考试，保留试卷等。只要满足了以上三个条件，用人单位即可单方解除劳动合同且无须进行经济补偿。最高人民法院在其公布的指导性案例中，就曾支持过用人单位以其合法制定并依法告知劳动者的规章制度中“连续旷工2天，即为严重违反规章制度”的规定单方解除劳动合同。

 



最后需要特别提醒女职工的是，有一部分女职工怀孕后因为保胎的需要无法继续工作，其认为根据《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同，故有可能在未履行请假手续的情况下即不上班。这里存在两个认识误区：一是，我国法律并未规定女职工“保胎假”，各地实务中的做法是视为女职工请病假。女职工可请病假的时间长短，取决于本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，享受3个月到24个月的医疗期（劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》）。而病假期间的待遇肯定也会有所不同，根据原劳动保障部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内其病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。二是，《劳动合同法》第四十二条仅仅规定了当女职工处于“三期”时，用人单位不得以第四十条即单方提前通知解除劳动合同、第四十一条经济性裁员的规定解除劳动合同。如女职工未履行请假手续即不到岗的旷工行为，用人单位仍然可以第三十九条之规定主张因严重违反规章制度而解除并无需支付经济补偿。

三、经济补偿及其计算

《劳动合同法》规定了非常详尽的解除或终止劳动合同时，用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。除了少数如用人单位以第三十九条之规定单方解除的、由劳动者提出并协商一致解除劳动合同的、劳动者依法享受养老保险待遇或劳动者死亡导致劳动合同终止的情形外，用人单位均需按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。当然，如果用人单位违法解除或终止劳动合同的，则需按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。这里还需要注意的是，如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。也就是说，高收入人群的经济补偿虽然待遇高，但计算时间较短。

 



 

这里还需要讨论的一个问题是，对于跨2008年前后的职工而言，经济补偿年限需分别按照2008年前后的不同规定进行计算。根据《劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行，这里的当时有关规定即指原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号文，下称“《办法》”）。该《办法》对于经济补偿计算年限的规定是，每满一年支付一个月工资，不满一年的均按一年计算。其中，用人单位协商一致与劳动者解除劳动合同，以及劳动者不能胜任工作解除劳动合同的情况，计算经济补偿的年限最多不超过12个月。

2017年11月24日，人社部公布了一批宣布失效和废止的文件目录，其中，实行了23年的《办法》也在此之列。如今，《办法》的废止使得大家对经济补偿的分段计算产生了较大争议。其中，有部分观点认为由于《办法》已被废止，因此2008年以前的经济补偿支付不再有依据，故在计算解除（终止）劳动合同经济补偿时不必再计算2008年以前的工作年限；还有部分观点认为，在计算解除（终止）劳动合同经济补偿时仍应当计算2008年之前的工作年限，但不再需要适用“12个月封顶”等特别规则。我们认为，“有关规定”在2008年之前劳动关系存续期间是有效的，就应当适用，而不因规定现在是否被废止而受影响，即无论《办法》是否废止对于经济补偿的年限计算是不受影响的。

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