房地产项目合作开发合同相关问题的理解与实务

发布时间：2019-07-22来源：惠博律师事务所

房地产项目合作开发合同相关问题的理解与实务

田刚律师

[内容提要] 

本文针对房地产项目合作开发合同相关问题，以及操作实务中的法律相关问题，进行了分析与梳理，并提供了一些建议和意见。

近些年来，随着房地产业的迅速发展，房地产成为新的经济增长点和居民消费热点的同时，项目合作开发中暴露的问题、引发的纠纷也在增加。房地产项目具有投资大、时间长、区域性强、风险高、涉及面广、受政策影响大等特点，以合作方式进行开发是较多的，尤其是中小型房地产项目，以合作方式进行开发更为普遍。房地产开发涉及土地出让、项目拆迁、工程建设、房屋销售与物业管理等方面，涉及到很多法律关系与法律规范。本人曾经为合作开发房地产房地产项目提供法律顾问服务，参与过一些涉及项目合作纠纷案件的诉讼代理，对于涉房地产项目合作涉法律服务及诉讼代理实务有一些认识，现将相关问题分析整理如下。

一、对房地产项目合作开发合同及其模式的理解

（一）房地产项目合作开发合同的含义

房地产项目合作开发合同，严格地说，在法律上不是一个含义十分确定的概念。一般地理解，是指两个以上民事主体为共同出资开发房地产项目签订的合同，出资形式既可以是资金，也可以是土地使用权或其他资产。实务中，一方提供国有土地使用权，另一方或多方提供开发资金，就房地产项目进行合作开发，并约定项目开发具体收益分配方式的房地产合作开发模式普遍存在。

在形式上，无论合作各方是以股东名义出资设立房地产开发项目公司，或是不设立项目公司而直接由合作各方或以其中一方名义共同开发，均属房地产项目合作开发之列。当然，已成立的房地产开发项目公司在从事房地产开发时，也可理解为是股东之间的合作开发行为，但这种“合作开发”不具法律上的特殊性，本文所称的合作开发房地产不包含此类。

（二）房地产项目合作开发合同的法律特征

1. 至少合同一方主体是有特殊资格的主体

房地产项目合作开发合同首先是房地产开发的一种形式，合同主体要有房地产开发活动的主体资格是必须的，但并不要求合作合同的所有主体均具有房地产开发活动的经营资格，一般地，合作合同主体中的项目建设方是依法取得房地产开发经营资格的企业。

2. 房地产项目合作开发合同常具混合性质

所谓混合性质，指的是一个合同载体中，包括有两个以上合同关系的内容。房地产合作开发活动极为复杂，其中的合同关系也具复杂性。房地产项目合作开发合同不是合同法中的有名合同，对其性质，不能一概而论，应探求合同当事人的意思表示及目的所反映的合同关系而分别认定，有的具合伙合同性质，有的则具承揽合同与互易合同混合合同的性质。

3. 此类合同应当是诺成、有偿、双务合同

房地产项目合作开发合同于当事人意思表示一致时即成立，不以交付土地或建筑物为其成立条件，因此为诺成合同。此类合同中，供地方取得建筑物或其他利益的权利，需以土地使用权为对价，而建设方取得土地使用权，需以建设房屋为对价，故具有偿合同的性质。房地产项目合作开发合同成立后，双方当事人均享有权利、负有义务，即为双务合同。

（三）房地产项目合作开发模式

选择确定不同合作模式，在法律上需要满足一定条件，不同合作模式受法律调整不同，对合作方而言，利益上可能存在差别。在可以选择合作模式的情况下，从法律和利益上权衡利弊选择确定合作模式是项目合作十分重要的。房地产合作开发的模式主要有：

1. 成立项目公司的合作模式

成立项目公司的合作模式是一种法人合作，合作双方组建新的法人单位，并对新的法人单位进行出资，同时，将土地使用权过户到新的项目公司名下，以新的法人单位进行项目的立项、规划、报批、报建、建设、验收等所有程序，最终完成项目的开发并获取投资回报的一种模式。拥有国有土地使用权的主体可以国有土地使用权作价出资与其他主体合作成立新公司，并将国有土地使用权变更登记到新公司名下，以新的合作法人单位进行开发，该合作模式主要受《公司法》调整。

2. 原项目公司基础上的股权合作模式

股权合作模式是实践中经常采用的模式，操作相对简便，责权较明晰。一般地，股权合作还可以分为股权转让和定向增资扩股两种方式。股权转让，是出资方购买出地方公司现有股东的股权，从而成为土地权属公司的新股东，股权转让价款支付给原有出让股权的股东，并不用于项目的投资。增资扩股是出资方出资购买出地方公司新增加的股权，从而成为土地权属公司的新股东，股权转让价款支付给增资扩股的公司，可用于项目投资。该合作模式主要依据《公司法》调整。

3. 与具有开发经营资格公司合作模式

此模式合作各方可以是法人，也可以是自然人，一般以合作方中有房地产开发经营资格公司名义进行房地产项目开发，通常以有资质房地产开发公司名义成立单独项目部建设。其中的个人只能作为项目股东或合伙人参与合作开发，不能以个人名义直接从事房地产开发活动。此模式形式灵活、参与各方之间意思充分自治。凡是涉及到招标、报建、施工、验收以及申报等对外的工作，全部以土地持有方名义来完成。合作方式是基于《合同法》等所签署的合作协议或合伙协议进行项目操作，受合作各方签订的合同或协议约束，受《合同法》等法律调整。

二、房地产项目合作开发合同主要内容及注意事项

房地产项目合作开发合同内容较为复杂，法律性质解释不一，权利状态不明确，而且，标的大、履行期限长、权利义务发生变化的可能性大，我国法律又缺乏关于合作开发合同的具体规定，所以在签约时应特别小心谨慎。签订好房地产项目合作开发合同，是合作方进行良好合作的基础，可以避免或消除一些隐患。纠纷的产生往往源于合作合同没有约定适当或约定不清楚。房地产项目合作开发合同的主要内容包括：

1. 当事人条款

对合同各方的基本情况应当明确，如为企业，应注明其名称、法定代表人、工商登记号、房地产开发企业资质（如有）、住所及联系方式等；如为自然人，则应明确其姓名、身份证件号码、住所及联系方式等。

2. 项目的基本情况

此条款主要包括合作项目名称、地址、用地性质、用地文件依据、项目规模等。

3. 项目合作形式

此为明确合作各方主要权利义务的基本条款，合同应明确是否成立项目公司进行开发，如不成立项目公司，是各方联名开发，还是有一方或数方隐名参与开发。对项目的运作机制、组织形式、主要机构、主要人员进行约定。

4. 项目合作条件及投资安排

按合作合同约定投入其约定的合作条件是合作方的主要合同义务。合作条件主要是指合作各方用于合作开发的主要投入，也可理解为出资。用于房地产合作开发的出资主要为资金与土地使用权，也可以是房地产开发企业资质等其他形式的财产。房地产开发的时间周期长，开发过程中可能出现资金不足，作出合理的投资安排，确定资金投入的时间金额以及对开发过程中的再投入作出约定很有必要。

5. 土地使用权条款

合同应明确合作开发项目的土地使用权的取得方式，是由合作一方取得再投入合作开发，还是由合作各方共同取得土地使用权等；土地使用权出让金的支付责任如何承担；如项目用地原为划拔用地，应明确补办土地使用权出让手续的主体及相关费用的负担。如存在调整规划的可能，则应在合同中对此问题予以明确，以免滋生纠纷。

6. 合作开发项目的前期工作安排

此项工作可能包括落实项目用地手续，项目占地的规划报建工作，项目规划用地的拆迁、安置及补偿，项目的整体供水、污水处理、供电、安装、供气、通讯报装，开工手续的办理等。这些事项应当作出明确责任方的约定。

7. 项目工程管理及工期、质量

合作各方应对项目工程管理办公场所、人员联络、财务及项目进展作出安排。房地产项目投资大，能否按计划完工对投资各方的利益有着重大影响。因此，在合同中对项目的工期应当明确约定，如由一方负责日常的工程施工，则应明确其在工程质量方面的法律责任。

8. 项目结算、收益分配、亏损承担条款

此条相关内容易发生争议或纠纷，应对项目及合作各方之间的结算条件明确约定，涉及的税费承担也应作出约定。如为项目公司型合作开发，则收益分配、亏损承担应受公司法的限制，如为非项目公司型合作开发，则收益分配、亏损承担应以不损害项目债权人利益为原则。

9. 物业交付及产权确认与产权过户

合作各方对物业交付及产权确认与产权过户中涉及的组织、安排、手续办理的相关责任应当作出约定。

10. 违约责任

合作各方的主要可能违约是不按合同约定履行投资义务或再投资义务，相应的违约责任也应规制这种情况。此外，项目公司型合作开发的合作方可能利用其在项目公司董事会或股东、或管理层中的优势地位，侵害另一方的合法权益，应在合同中明确此种情形的违约责任。

三、房地产项目操作合法性及应关注的几个问题

房地产项目合作开发除了合作各方之间的关系外，还涉及到很多环节和内容，包括规划设计、征地拆迁、施工组织、竣工验收、经营管理等，潜在问题多、存在风险，操作中把握不好易于发生纠纷。作为律师为房地产项目提供法律服务，不仅要注意到房地产方面的法律问题，同时在提供法律方案及建议时，应考虑到客户的商业利益，更重要的是根据项目开发实际提供符合法律要求的系统解决方案。下面将实务中几个问题整理如下，以便在房地产项目合作开发操作实务中可以加注意。

1. 房地产项目合作开发全程法律服务与策划问题

房地产项目合作开发全过程都应当重视法律服务或法律策划的作用。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护，最基本的合法性要求，一是出让取得国有土地使用权，二是有房地产企业资质，三是该项目已经主管部门的行政批准。但是，仅注意这几点是不够的，如前所述房地产开发涉及较多环节，一个环节的出现的问题就可能导致前功尽弃，实践中不少这类案例。

2. 房地产项目合作开发过程中的相关权问题

合作各方当事人对合作开发项目之外所增设的附属公共服务设施所享有的权利即相关权问题，可能附随项目合作开发合同产生，但又未纳入项目合作开发合同中。合作开发中或之后增设的附属设施，虽然其增设也需要合同各方协商一致，但其产生的依据可能已不是合同权利义务设立之初的本意，而是一种新的创建意图。因此，在项目合作开发过程中合作各方应尽量在法律规定的范围内，尊重社会公益的情形下，订立有关条款，以减少合同的不确定性，在有相关权约定的情况下，也应尽可能详细地明确双方权利义务的分担，避免纠纷产生。

3. 以划拔土地出资合作开发房地产项目问题

依《城市房地产管理法》的规定，以划拔土地使用权作为房地产开发出资的，应履行土地使用权出让手续、补缴土地使用权出让金。现实中，因划拔土地使用权人拥有经登记的土地使用权并实际占有，补办出让手续与合作开发过程合而为一的情况确实存在，法律上未明确规定土地使用权出让金的支付主体应为划拔土地使用权人，因此，土地使用权人以划拔土地使用权作为合作开发条件时，对合同中约定的土地使用权出让金的支付主体宜从宽理解，即合作任一方支付该费用均可，决定合作开发行为有效性的关键在于补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金，而非由何人缴纳土地使用权出让金。

4. 获得土地使用权环节应注意的问题

在获得土地使用权环节，针对目标地块的调查是必要的。应当注意目标地块的使用条件和期限、受让目的、受让后用途、规划目标、使用权现状，尤其是拆迁补偿状况、拆迁补偿的责任主体和土地交付条件，目标的土地使用权的评估价格，土地出让金的交付方式和条件，违约责任是否对等，签订合同后违约的可能性，以及出现违约后是否能够承受及违约后救济预案的可操作性。同时，应当注意通过招、拍、挂方式取得土地使用权程序上的合法性，手续是否完善，当地政策对目标地块的政策等。

5. 地产项目建设环节应注意的问题

房地产项目建设中最容易出现问题或发生纠纷的应该是项目的施工方面。选择合格的施工队伍与签订好承包合同十分重要。实践中，承包方与建设方发生纠纷的情形是较多的，项目可能因为施工中的问题或纠纷，导致一个看似前景很好的项目出现重大损失或失败，甚至影响房屋销售和办理产权登记，可能发生建设方因为施工方原因向购房人承担违约责任。因此，建设方对承包方的转包或分包应高度重视，防止出现转包或违法分包失控，同时，要做到能够对工期、质量、结算及竣工验收问题较好把控。

6. 房地产销售环节应注意的问题

在房地产销售环节应当注意，项目是否符合预售、销售条件，预售、销售的手续依据是否合法、完善。广告宣传资料是否符合法律、法规的规定，与签订的商品房买卖合同是否存在矛盾。销售人员、客户服务人员是否进行法律和销售培训，推销话术是否规范、合法、适当。在商品房买卖合同示范条款中，在签订备案合同时，要注意示范合同中哪些是可修改内容，哪些是不可修改内容。尤其要对逾期付款责任、交付条件、逾期交房责任、面积差异处理、产权登记条款进行谨慎设计。房地产行情受市场、政策等多方面影响，签订合同时对内容的设计时，对商业行情及趋势、周期也是应当考虑的。

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