诈骗犯罪与非法经营犯罪之辩

发布时间：2018-01-22来源：惠博律师事务所

诈骗犯罪与非法经营犯罪之辩

田刚律师



利用贵金属交易网络平台犯罪，是近些年来出现新型犯罪案件。此类案件事实涉及网络技术、金融创新、虚拟交易等问题，其手法多、隐蔽性高、受害面广，相关问题的技术含量较高，此类案件发生后取证、定性困难，传统方式难以解决的问题较多，控、辩、审几方对相关问题的认识、理解，尤其是如何定性问题容易出现差异。

本人曾办理一起利用贵金属网络交易平台犯罪案件，公诉机关指控该案被告人构成诈骗罪，本辩护人认为应构成非法经营犯罪。审理中，辩护人主要针对定性相关问题进行辩论，认为被告人构成非法经营犯罪不构成诈骗犯罪。以下是本人在办理该案中的主要辩护意见，整理后供参考。

一、关于被告人Z以他人身份信息成立公司问题

公诉机关指控：被告人Z利用他人身份信息先后注册两家公司。

辩护意见：被告人Z其经营的公司虽不是以本人身份注册，但系其朋友注册后由其使用，最初基于朋友合作办公司做事前提，经朋友同意的，并且曾经合作过，并未想利用他人身份信息成立公司诈骗。对此情况，一审判决没有查清，且证据没有排除此情况。一审证据能够证明Z使用了他人名义注册的公司从事经营活动，但不能证明Z擅自利用他人身份信息注册公司，也不能证明Z为诈骗需要利用他人身份成立公司。况且，在平常的经营活动中，以他人注册的公司从事经营活动并不鲜见。故，不能推出以他人名义成立的公司从事经营活动与诈骗犯罪具有关联性。

二、关于本案涉几个交易平台的是否属虚假平台问题

公诉机关指控：被害人在交易平台上一直操作的只是金额数字，并没有真实的市场交易。被告人使用几个现货白银交易平台，从事虚假的现货白银交易，从事诈骗活动。

辩护意见：客观地看，在白银交易平台上操作的只是金额数字，本来就是此类交易的一大特点，属此类交易模式的正常现象。本案涉及的白银交易平台是一互联网上的交易平台，与实体交易平台所不同，其交易模式与股票、期货的交易模式相似，这种交易不一定要进行货品的交付或交割，更不同于一手交钱一手交货的传统交易，是近些年来出现的一种新型交易模式，属于虚拟经济的范畴。虚拟经济是虚拟资本的持有与交易活动，交易主要表现为价值符号的转移，相对于实体经济而言，其流动性很高，与传统交易有较大差别。不能因为本案涉及的交易没有实体货品的转移，就认为其交易平台为虚假平台、虚假交易。

同时，本案证据不能否认案涉绝大多数交易是客户自己操作的，客户会上网操作是基本前提，一般是先模拟操作熟悉后再进行实盘操作。有少量交易属客户委托他人操作的，可能存在着交易所[控制交易平台的单位简称为交易所]进行对冲交易的情形，这是具体操作方式问题，这些操作方式与诈骗行为无必然关联。如果前述的操作真实存在，则本案证据便不能否定：不论客户自己操作或委托他人操作，或者交易所进行对冲操作，均是在真实交易平台上进行。客观地看，没有真实的交易平台是不可能进行网上白银交易的，自然也不存在客户盈亏问题。

此外，本案不能因案涉的白银交易平台未经行政许可，而认定为虚假交易。交易平台的合法性与真实性非同一概念，本案涉及的几个白银交易平台是客观存在的，对应的公司是经工商注册依法成立的，均有公开网站或网页，从网上公开内容难以判断从事白银交易不合法。同时，大多数平台权属交易所而非Z所有或控制，Z及其控制的公司[下简称Z公司]仅为代理商而已。即使白银交易平台未取得国家贵金属交易的行政许可，应属合法性问题而不是真实性问题。一审判决认定案涉白银交易平台是虚假的，没有事实根据，更没有证据支持，或许是对此类新型交易模式错误理解所致。

三、关于被告人Z的公司管理要求使用化名问题

公诉机关指控：公司制定了严格的公司管理制度，要求所属人员不得向客户告诉公司真实名称和地址，不得告诉客户自己的真实姓名和身份，要求对客户用化名。等等。

辩护意见：本案多个被告人中有部分被告人使用了两字化名是事实，部分真名为二字被告人没有使用化名也是事实，但使用二字化名的人员基本属真名为三字人员。本案被告人一审当庭均供述，使用化名是为了称呼方便。本案没有证据证明谁因为诈骗需要而要求他人使用化名。

客观地看，很多正常的商业或其他活动，经营服务人员向客户只报姓不报名，或者既不报姓又不报名，是普遍存在的情况。现实中，许多公司只报工号，连化名都不使用也是正常现象。Z使用“HD”化名早在本案之前已使用。本案没有证据排除使用二字化名不是为了联系客户称呼方便。如果，部分被告使用化名是为了隐瞒什么，那么，本案被告人中有使真名而没有使用化名的这一情形如何解释？

因此，本案不能排除：本案Z等人使用化名是经营活动中的一种正常做法、正常现象，具有合理性。一审认定与事实不符。

四、关于被告人Z的公司按被害人交易额或者亏损提成

公诉机关指控：业务经理和业务员按所拉的被害人亏损金额的15%提成，同时，业务经理还要按所管理的业务员所骗被害人亏损金额的2%提成。

辩护意见：本案证据综合反映的实际情况应是，Z公司代理某交易平台以后的平台，提成方式是以手续费和客户亏损金额作为参考数据提成，不是直接将客户亏损金额提成。公司出台按客户亏损金额提成办法是事实，但此办法只是对员工实行的一种收入提成计算方法，并非直接从客户亏损金额中提取，此办法不是被告人Z的创新，而是行业惯例做法。据被告人Z供述，他是担心客户亏损后交易减少以致员工收入太少，担心员工怕客户亏损过多晚上不休息陪着客户交易，造成员工收入不稳定、队伍不稳定，从而，以客户亏损金额这一数字而非实际亏损作为基数计算提成收入，以让那些花了时间、付出了劳动的员工，即使在行情不好、客户亏损的情况下，也能获得适当的个人提成收入。

不否认，此办法出台，可能造成部分员工为了多得提成而客观上出现让客户加大亏损的情况，可能会导致员工夸大宣传让客户多入金的情况，但不能证明此状况的出现是Z的原本意思，也不能推定具有诈骗的动机和目的。本案证据不能排除Z出此办法的存在前述合理性，况且，本案有一部分被告人从来就没有获得过该类提成收入。

客观地看，本案客户亏损的原因是多方面的，亏损金额也是多种金额形成，行情不好、操作错误以及频繁交易支付较多的手续费等，均是亏损的原因。本案没有充分证据证明客户亏损金额中与被告人行为有因果关系的比例或额度，但有证据证明存在个别客户从交易中最终盈利的情形，未排除客户完全因自身原因造成亏损这一情况。因此，一审的此认定是对事实的理解错误，认定本身也存在歧义。

五、关于被告人从交易平台取得收入的性质问题

公诉机关认为：被告人本案中获取的收入属于骗取获得的收入。

辩护意见：本案中因客户参与白银交易，Z公司获取的收入，是交易所取得交易手续费后按一定比例或金额返成给的。Z及其公司所得收入不是直接从客户处取得的，而是通过经营活动并从交易所取得的，是交易所支付的手续费提成收入。本案没有证据能证明：客户的资金直接进入Z公司且由该公司或Z个人直接占有客户资金。

非法占有客户资金与获取违法收入是不同的概念，有质的区别。非法占有是指排除权利人意思，将他人的资金或财物作为自己拥有资金或所有物进行支配的行为。本案中，Z公司及Z从未直接取得过客户资金是事实，即使公司的经营活动不合法取得的手续费收入，也不属直接占有客户资金的情形。诈骗犯罪的非法占有行为必须有直接侵害财产的取财行为，但本案不存这一行为。

六、关于Z公司与交易平台的关系问题

辩护意见：案涉几个白银交易平台不是Z设计与搭建的，交易平台的所有权、控制权均不属Z公司或Z个人，而属于设计与搭建平台的交易所。Z公司与本案涉及的几个白银交易平台的交易所之间，仅形成业务代理关系，Z从HP、ZJT等人所控制的交易所分别代理了白银交易平台，Z公司承揽的事务就是代理交易所发展客户，让客户使用交易所的交易平台进行现货白银网上交易。

可见，客户与Z公司之间不产生直接的交易关系，客户的出入金通过第三方监管账户进行，更不会与Z的公司产生直接的资金往来。因此，从Z的公司与白银交易平台的关系判断，Z及其所控制的公司不可能占有客户的资金。

七、关于客户出入金的管理与控制问题

辩护意见：客户进行白银交易的资金往来规则是，首先客户要办理第三方存管账户，该第三方存管账户既不是Z的公司的，也不是交易所的，而是客户自己的，该账户由独立的第三方监管。当客户进行白银交易时，只需将第三方账户的资金转入客户在交易所的资金账户进行交易，入金和出金是客户自己掌握的，在客户出入金时交易所或Z公司从管理程序上加以确认。这种确认本身是操作程序方面的问题，并不构成对客户利益的损害，不影响客户出入金自由。如同银行存取款一样，不能因为存取款时需要办理手续就否认存取款的自由。

况且，客户的出入金均是在第三方监管账户上进行，没有客户自己同意与操作，交易所不能直接划转客户的资金，Z公司更不可能划转客户的资金。Z公司对出入金的管理，基本上体现在了解客户出入金的动态情况，不是限制性的管控，此做法符合行业惯例。

另需说明的是，本案证明被告人“占有”客户资金的证据明显不清楚。本案证据涉及的客户出入金额明显不清晰，相关鉴定意见未全面反映客户出入金和手续费的具体情况，涉及的出入金和手续费的来源、去向、性质等有较多不清楚之处，存在重复计算之疑。同时，一审判决未将被告人Z曾赔偿客户的金额与客户的出入金额进行抵扣，加大了所谓诈骗金额，此做法不具合理性。

八、关于Z是否知晓案涉交易平台与正规平台关系问题

辩护意见：据本案证据，被告人Z、ZJT一直理解和认为的是，案涉白银交易平台是与国际正规交易平台行情是同步的，交易价格是与国际贵金属价格一致的。从技术上判，此情形应当由交易软件并通过互联网控制的，不应当是人为控制的。

被告人Z曾向客户承诺，若因其代理的交易平台与国际行情不一致造成客户损失，要向客户赔偿损失。事实上，因交易软件问题等意外造成客户部分损失，Z曾作出过赔偿。但本案一审中未见举示相应证据。此类证据未举示，如何能查清客户实际损失事实？

本案部分证据材料反映某时点的个别数据与国际正规交易平台不一样的证据，不具普遍性，不排除可能系软件临时突发故障所致。本案证据也未证明个别不一致的原因，本案证据至少不能完全否定案涉交易平台交易行情与国际行情是一致的，也不能证明案涉交易平台与外部的国际、国内正规交易平台脱节而独立运行的。

按常理判断，国际、国内的白银交易行情信息是公开的，如果本案涉交易平台与国际、国内正规平台不一致，客户应易于通过互联网发现，也易于索赔的。客户在较长时间的交易中未发现不一致，不合常理，反而可表明，本案交易平台的行情与国际、国内正规平台的交易行情是一致的。

九、关于Z及其他被告人能否控制交易平台行情问题

辩护意见：从白银交易平台的运作原理看，交易平台实质上由软件控制，由客户通过互联网自行进行交易操作。要控制交易行情，必须能操控交易软件才能控制交易行情涨跌。行情随时在变，即使通过软件能控制交易行情，也需要较高的操作软件技术，不是一般人能操控的。本案Z等人不是交易软件的设计者，也无证据证明被告人中谁掌握了交易软件的操作技术，更没有证据证明谁已经操控了软件，据本案证据，也不能否定基本上是客户自已根据行情进行交易操作这一事实。即使存在个别业务员代客户操作情况，也是受客户委托的个人行为，应不存在Z同意、安排或控制问题。

需说明的是，其中一个公司能够进入交易平台的后台是事实，但进入后台、管理后台不是控制交易软件，更与行情涨跌无关。从技术上看，通过后台只能掌握客户的一些出入金和交易数据，而不能控制行情涨跌与客户的输赢，将管理后台与操控行情混为一谈显然是错误的。同时，本案一审庭审中发现，本案绝大多数被告人并不清楚交易平台的运行规则，更不可能操控行情。本案无证据证明Z及公司能控制行情。

十、关于本案被告涉嫌罪名问题

辩护意见：诈骗犯罪与非法经营犯罪的构成要件有相似之处，主要区别在于，诈骗犯罪是以非法占有为目的直接从受害人处取财的行为，非法经营犯罪是以获取非法利益为目的而取得利益行为。非法经营罪的行为人，在主观上虽然有非法谋取利益的动机，同样存在一定的欺骗行为，但主要不是通过非法占有经营中所接触的他人财物来实现，而是通过所谓“经营活动”来实现。

如前面所述，本案证据能证明Z及其他被告人并未直接取得受害人的财产，而是通过经营活动获取的利益，即使本案被告人因交易平台获取的是非法利益，但依法也不能认定为非法占有为目的。

况且，本案的主要行为事实发生在交易所，首先是交易所取得利益，再由交易所向代理商支付利益。特别说明的是，与本案直接关联上一级交易所，HBCB法院对该交易所的实际控制人HP等人，以非法经营罪论处。国内同类案例，有的以非法经营罪论处。