您真的清楚“小赌怡情”的边界吗？

发布时间：2018-03-19来源：惠博律师事务所

您真的清楚“小赌怡情”的边界吗？

任川律师





前言

最近，网络以及社交平台流传，在四川打麻将涉及的资金超过1000元人民币就可能会被公安机关处理。一时间，各地涉及赌博的刑事、治安案件受到了超过往常的关注。那么，这个说法是否正确呢？

所谓“赌”，以其合法程度大致可分三类。第一类，“小赌”，不伤心伤肝；第二类，违法赌博；第三类，赌博犯罪。

壹

涉及第二类“赌”的法律规定，目前主要是《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。该部法律前身为《治安管理处罚条例》，已失效，新法律于2006年3月1日起施行至今。

法条中只有“赌资较大的”的规定，而对于赌资较大的标准，除上限掌握为赌博犯罪的起点，下线并未明确，也未授权其他主体进行量化。经查，未找到四川省有关于赌资较大标准的公开规范性文件。因而在适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条时，对于是否属于赌资较大，只能由作出行政处罚的公安机关酌情确定。

笔者认为，我国疆域辽阔，各地经济状况等差异较大，难以统一具体数额，但出台确定赌资较大的原则性标准还是具有可行性的，比如，涉赌金额超过当地年人均可支配收入一定的百分比即属于赌资较大等。

贰

涉及赌博犯罪的法律规定，主要是《中华人民共和国刑法》第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

要构成赌博罪，主观上必须是以营利为目的。因此，若非以营利为目的，便不会构成本罪。

2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议、2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过《最高人民法院 、最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号，下称“解释”），该司法解释第一条对“聚众赌博”做出了人次及金额上的量化：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的"聚众赌博"：

(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”

聚众赌博都是规定的累计数量，笔者理解，凡是未经过行政处罚或者刑事处罚而且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别应当累计计算抽头渔利的数额、赌资的数额，参加赌博的人数。按照刑法和《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，赌博罪的追诉时效为5年，违反治安管理的赌博行为的追究时效为6个月，累计应该按此时效进行。当然，必须有证据证明是实施了违法犯罪行为。

“解释”的第八条对赌资专门做了规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”

赌资包括三种形式：一个是赌博犯罪中用作赌注的款物；二是已经换取了筹码的款物；三是指通过赌博赢取的款物。如果随身携带的尚未用作赌注的，尚未换做筹码的现金、财物、信用卡等，一般不能视为赌资。

值得注意的还有该“解释”第五条的规定：“实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。”该条体现了对国家工作人员实施赌博犯罪从重处罚的精神。

该“解释”第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”笔者理解，该条是“赌博罪主观上必须是以营利为目的”的自然延伸，毕竟，纯粹的娱乐还是有别于赌博犯罪。

小结

流言止于智者，在四川打麻将涉及的资金超过1000元人民币就可能会被公安机关处理，并无这样的明确规定，这一说法并不准确。而且，前述法律及司法解释并未对亲属之间赌博与其他关系的主体之间的赌博作出区别对待的规定，因此，即便是亲属之间，也要把握好娱乐与“赌博”的尺度，以免不慎触犯刑法而乐极生悲。