保证金被冻结、扣划的法律风险及对策

发布时间：2018-04-30来源：惠博律师事务所

保证金被冻结、扣划的法律风险及对策

何磊律师



近期，各国有商业银行、股份制银行相继发生融资担保公司质押保证金、房地产开发公司按揭保证金被人民法院冻结的事件。一般情况下，银行可以对其设立的保证金优先受偿，执行法院只可查询、冻结，但不可扣划。但实践中，由于保证金制度在法律上仍存在着一些不完善之处，如相关司法解释并未对保证金的特定化、交付方式以及占有公示等质押要件进行明确，仅对信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金进行规定，并未涉及到其他形式的保证金。加之有些银行未能规范设置，而是将保证金账户开立为单位活期存款账户，从而被法院认定属于单位（企业）存款进行冻结。

为此，本律师就银行面临的该类法律风险进行了分析，并提出以下对策和建议。

法律风险分析

1、保证金帐户开立方式存在的风险

相关法规

01

《担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。

02

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿；第八十六条规定：债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任；第八十七条规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。

03

《物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产”。

上述法律可以看出，保证金担保是一种动产质押担保方式；保证金动产需由出质人移交给债权人占有，未移交的，质权不成立。目前银行开立的保证金账户为单位活期存款账户，没有体现移交给债权人占有这一法律特征，体现的是存款户与银行的存款法律关系。其风险在于：保证金帐户的资金被认定为属于单位或个人的财产，银行的质押优先权不能对抗法院的冻结、扣划。

2、保证金没有特定化的的风险

银行开立的保证金帐户所担保的主债权，如按揭贷款保证金所担保的个人贷款余额随时在发生增加或减少的变化。保证金帐户的余额不能体现与主债权一一对应的关系。这种账户因业务开展发生浮动的现象往往被法院认定为不具备保证金应特定化的法律特征，因此，存在不能产生质押效力的风险。

对策和建议

1、保证金优先受偿须“转移占有”

为确保保证金设质成功，银行应首先与借款人或保证人做好沟通工作，要求其将账户内的资金转入银行内部账户，并签订相应的贷款保证金协议，约定若到期未能偿还贷款，则可从中扣除抵冲欠款本息。同时，改变在出现风险时单纯依赖内部“止付”的方式，而应在“止付”措施的同时向法院申请诉前财产保全，请求法院尽快冻结相关账户，掌握对存款账户的主动权。此外，建议银行在借款合同中约定，“银行收回到期贷款本息或依约提前收回贷款本息，可直接从借款人或保证人账户中进行扣划。”避免长时间的诉讼及执行程序，更可避免存款被其他法院强制执行，从而杜绝由此产生的冲突。

2、保证金优先受偿须“特定化”

将保证金开立为银行内部帐户后，再利用保证金合同约定将保证的内容、期限、金额等进行详细约定，将保证金账户与担保的主债权一一对应，以“特定化”保证金。 除法定的信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金，银行可以参照其成立条件，探索设立其他类型的保证金，如到期还款保证金、按揭贷款保证金、融资担保保证金等。对于随着融资金额变化而新增或减少保证金的，建议银行在保证金合同之外，就每笔增加或减少的保证金与出质人签订《确认函》，以确认保证金“特定化”剩余款项的担保用途，确认保证金的质押效力。

3、及时应用法律手段，解决保证金被冻结的纠纷

《物权法》第208条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人就该动产优先受偿”。银行在发生保证金被冻结纠纷时，应及时向保全法院提出执行异议，并提交主合同、质押合同、质押清单等证据。如保全法院认定质押合同不成立或认定质押合同成立、但仍不解冻或者超期仍未答复时，要根据上述法律规定和质押合同约定，及时向本地有管辖权的人民法院提起诉讼，请求判决确认“优先受偿权”，在取得生效判决后向本地有管辖权的人民法院申请强制执行，实现优先受偿权。对于法院强行扣划保证金的，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第五百零八条“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，及时向扣划法院申请参与分配，并提交主合同、质押合同、质押清单等证据，主张优先受偿权。