建设工程造价鉴定相关十问题处理实务

发布时间：2018-10-29来源：惠博律师事务所

建设工程造价鉴定相关十问题处理实务

田刚律师

工程造价实践中，催讨工程欠款的一个突出问题，建设工程竣工结算难，确定工程最终造价更难，“付款没有依据”是建设单位拖欠工程款的主要理由。大多建设工程施工合同纠纷案件，涉及到工程结算及造价问题，而较多的工程结算争议纠纷，是通过司法鉴定来确定工程造价的。

可以说，工程结算问题的实质是造价问题。最高法院于2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，较多的条款与结算问题有关。建设工程施工合同纠纷案件中，涉及结算的案件数量占比建设工程施工合同纠纷案件的大多数，由此可表明，工程结算及造价问题在建设工程纠纷中的突出性。

工程造价司法鉴定，属于司法鉴定的一种。《建设工程造价鉴定规范》定义为，工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别，判断并提供鉴定意见的活动。更准确地理解，此定义下的工程造价鉴定应是指进入司法或仲裁程序中的工程造价鉴定。

非司法仲裁程序中也有造价鉴定，对于非司法、仲裁程序中的工程造价鉴定有人称之为工程审价。一般而言，工程审价是指工程项目通过竣工质量验收后，建设单位和施工单位依据合同、国家定额及工程有关资料在办理工程价款结算以前所作的审查、核对工作，如不产生纠纷，不进入诉讼或仲裁程序，合同双方常将此审价结论作为工程造价的最终认定依据。

对于工程造价鉴定而言，不同层级的法律规定包括法律、法规、规章及技术规范对工程造价鉴定的规定较为全面，已形成了较完善的制度性体系。但实践中，对于工程造价鉴定涉及的一些具体问题，不论是代理人、当事人或法官，仍有较多的不一致、不全面的认识理解。当工程造价争议问题进入司法鉴定环节后，某些问题的处理有认识上的不一致，甚至分歧很大。有些错误认识理解或导致不正确的操作，可能影响工程造价鉴定的公正性。

建设工程造价鉴定相关的法律、法规及规章等，主要涉及《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整)》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定(2015修正)》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）以及《造价工程师注册管理办法》、《工程造价咨询单位管理办法》、《司法鉴定程序通则》等等。

工程造价鉴定具体操作的技术规范是国家标准GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》，该规范从2018年3月1日起实施。

本文梳理的与工程造价鉴定相关十个问题，是笔者基于学习与实务中的一些认识理解形成，供交流与参考。

 一、 工程造价鉴定的启动

工程造价的结算方式，一般由发包人和承包人在建设工程施工合同中约定，通常是工程竣工验收后，承包人按照施工合同约定的期限向发包人提交结算报告和结算资料，发包人或发包人委托的审价单位根据合同约定的计价方式对承包人提交的结算书及结算资料进行审定。当然，发包人和承包人也可以在施工合同中约定工程造价的审定单位。

对需要鉴定的事项，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应当由负有举证责任的一方当事人向法院提出申请，即按照“谁主张，谁举证”的分配原则确定工程造价的举证责任。在实践中，对于当事人之间发生的工程价款结算争议，除发包人主张超付工程价款或者不认可承包人单方提交的送审价的之外，一般应由承包人就发包人欠付工程价款的事实提供证据加以证实，需要鉴定的事项也应由承包人申请，承包人无正当理由不提出鉴定申请，致使争议的发包人欠付工程价款事实无法通过鉴定意见予以认定的，承包人应当承担举证不能的法律后果。

如双方在合同中没有明确约定审价单位，对工程造价争议又无法达成一致的，在诉讼或仲裁中，可以由法院或仲裁机构指定具有司法工程造价鉴定资质的机构进行造价鉴定。

对于发包人委托审计的，承包人对审计结果不同意的，如通过诉讼或仲裁程序解决，承包人可以向法院或仲裁机构申请进行工程造价司法鉴定。

对于业主委托审价机构代表其进行结算审核的行为，其审价报告只能作为其单方的证据使用。审价结果应该得到承包人的认可后，方可作为工程的最终结算价款。如承包人不认可，可通过诉讼或仲裁请求法院或仲裁机构委托鉴定。

 二、鉴定机构和鉴定人员资格

鉴定机构和鉴定人员均必须具有相应的资质条件和从业资格，这是工程造价鉴定意见予以采信的基本前提条件。关于鉴定机构和鉴定人员资格问题，建设部颁布的《造价工程师注册管理办法》和《工程造价咨询单位管理办法》有明确规定。

《造价工程师注册管理办法》是针对造价工程师的注册管理，规范造价工程师的执业行为，提高工程造价管理水平制定的，对鉴定人员的资格有明确规定。《工程造价咨询单位管理办法》是针对工程造价咨询企业的管理、提高工程造价咨询工作质量，维护建设市场秩序和社会公共利益制定的，对鉴定机构资格有明确规定。

这两个办法明确要求造价工程师和工程造价咨询单位应当在有关部门核定的资质证书范围内承接工程造价鉴定和咨询业务，严禁不具有相应资质条件的鉴定机构承接建设工程造价鉴定和咨询业务，也严禁鉴定机构超越资质等级许可的经营范围承接工程造价鉴定和咨询业务。

当事人双方在建设工程施工合同中明确约定了工程造价鉴定机构的，只要该机构具有工程造价鉴定的资质条件，应当尊重当事人的约定，委托合同约定的工程造价鉴定机构进行鉴定。

实践中需注意的是，我国的建设工程分属不同行业和部门管理，如建筑物、构筑物及附属设施与公路、水利建设工程分属不同主管部门管理，建设工程的性质不同，对从事工程造价鉴定机构和人员的资质条件和从业资格要求不同，应当根据建设工程的性质委托具有法定资格的鉴定机构和鉴定人员进行工程造价的鉴定。

 三、一方自行委托鉴定是否采信

实践中，有当事人在诉前自行委托建设工程造价鉴定机构鉴定，诉讼中出示自行委托的鉴定意见来支持自己的主张。对此鉴定意见是否应采信当事人争议很大，法官认识也不一。多数法官认为，除非对方当事人认可，原则上不予采信。实践中，对于一方当事人自行委托作出的鉴定意见书，另一方当事人提出异议的，多数法官做法是，不论当事人提出的异议是否具充分证据或理由，均委托工程造价鉴定机构重新鉴定。

建设工程价款的结算一般根据当事人在建设工程施工合同中约定的计价标准或办法进行。通常做法是，建设工程竣工验收后，承包人按合同约定的期限向发包人提交竣工结算文件，如果发包人对承包人提交的结算文件签字确认的，应当以竣工结算文件作为结算工程价款的依据。如果发包人无法自行确认的，可以委托具有资质条件的工程造价审价机构按照合同约定计价标准或计价办法，对承包人提交的竣工结算文件进行审定，并确定建设工程的最终造价。

当事人一方自行委托工程造价鉴定机构对工程价款进行审定是普遍做法，对这种审价结论如果轻易否定，不符合建筑行业的交易惯例和实际情况，只有在当事人之间对工程造价没协商一致，当事人对自行委托的审价结论具有充分反驳证据时，法院才可以委托工程造价鉴定机构进行鉴定。

依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定，不应当轻易否定当事人自行委托鉴定意见的证据效力，对于当事人自行委托的工程造价鉴定意见通过庭审质证，如果对方当事人没有充分的证据予以反驳的，应当加以采信。当事人一方自委托的鉴定意见如果存在缺陷的，可以通过补充鉴定的方法加以解决。

 四、工程造价鉴定的依据

工程造价鉴定依据的是契约性原则，当事人在合同中约定的价格条件应当与合同法律关系本身一样，受到法律保护和尊重。合同约定的价格条件应当是工程造鉴定的基本依据。

在工程造价鉴定，单纯依据鉴定机构以行业统一定额和费用标准计算有争议的工程造价，直接按实结算，并以之作为“公正”或“公平”的裁判理由，这已经是不适当的了。定额结算并不具有鉴别或排除具体交易条件不公正的功能，它最多只是在一定范围内，在没有合同条款可以约束的情况下，作为解决争议及弥补诉讼证据欠缺的技术性手段，只是认定事实的一种方式。

在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额作为工程造价鉴定的依据。

实际上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22、23条规定，确实体现了工程造价鉴定的契约性原则。

 五、资产评估与造价鉴定的区别

实践中，存在着对资产评估与造价鉴定理解混淆问题，但资产评估与工程造价鉴定是有明显区别的，资产评估是不能代替工程造价鉴定的。工程造价鉴定是有资质的鉴定机构对提交审核的工程建造价格，依照法定或约定的原则和标准所作的核实与确定。评估是指具有法定资产评估资格的资产评估机构对提交评估资产的财产权益的价值，按照一定的原则和标准所作出的评估与认定。

有关行政法规、规章已经对建设工程造价鉴定(或咨询)和资产评估这两种行业进行了业务范围的划分，并规定了不同的执业资格准入条件，确定了不同的职业资格，但有观点认为，对于建筑物类的不动产计价，资产评估与工程造价鉴定同属一类，两者无本质区别，评估报告或结论都可以作为建设工程造价的结算依据。因此，实践中存在着不注意资产评估与工程造价鉴定之间的区别，将二者混为一谈，但是，此做法是极不规范的。

从本质上看，工程造价鉴定属于对合同履行行为的鉴定审价，与作为不动产的建筑物价格评估行为，在估价原则和方法上具有重大区别。

从对象上看，资产评估的对象是一切具有使用和交换价值，并能以货币计量的实物财产和无形资产，工程造价的鉴定对象仅限于在建和达到竣工条件的建设工程项目。

从目的上看，资产评估主要是基于财产流转的目的，与同类资产相比较估算其市场的交换价格，而工程造价鉴定的目的，是按照合同约定或事先既定的计价条件（如行业统一定额），对特定工程项目进行个别价格（或成本）的计算。

从时效性看，资产评估的计价结论具有严格的时效性。工程造价鉴定仅以工程建造行为发生时所签的合同或其他计价条件（如政府公布的调价文件）作为依据，工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续状态，不影响计价对象的价格。因此，工程造价鉴定的计价结论没有时效的限制。从与估值对象原有价值关系看，资产评估是对评估财产原有价值的否认或重新确认。工程造价鉴定只是对鉴定对象原有价格的复原或确认，而不是重新估算。

六、补充鉴定与重新鉴定

补充鉴定是对原鉴定进行补充、修正、完善的再鉴定活动，也是一种法定鉴定程序。一般由原鉴定委托机关或委托人委托，仍由原鉴定机构和鉴定人实施鉴定。对于以下情形之一，应当进行补充鉴定：委托人增加新的鉴定要求的；委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；委托人就同一委托鉴定事项又提供或补充了新的证据材料的；鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的；以及其他需要补充鉴定的情形。

重新鉴定也是司法鉴定程序中的法定鉴定程序，是指经过鉴定的专门性问题，由于鉴定程序、方法、结果的某种缺陷或争议，诉讼当事人或司法机关按程序申请或委托再次鉴定，而产生的一系列活动的过程。《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，对于重新鉴定的问题作了明确规定。但实践中，由于当事人之间对鉴定意见争议较大，而法院在无法判断和采信的情况下，往往允许当事人通过重新鉴定的方法来解决这一问题。

客观地看，如果鉴定机构和鉴定人员对工程造价鉴定的鉴定依据认识理解不同，鉴定意见必然不同，且结论之间往往相关较大，对于法官采信鉴定意见造成困难。因此，委托重新鉴定要慎之又慎，重新鉴定应当严格按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的条件，不具备重新鉴定条件的，法院不应允许当事人申请重新鉴定。同一案件在一审诉讼程序中已经委托进行了鉴定，并且鉴定机构和鉴定人员均具有有关资格条件，经过了庭审质证，鉴定人也出庭接受了质询，一方当事人再就鉴定事项上诉到二审法院要求重新鉴定的，原则上不予支持。

关于自行委托鉴定的重新鉴定问题。一方当事人对另一方当事人自行鉴定的反驳，必须提供证据，反驳的证据应当围绕鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明，只要能证明自行鉴定的结论在前述某一方面存在疑点，具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应当予以重新鉴定。但是，如果对方当事人提供的反驳证据足以驳倒原自行鉴定的结论，并得出事实的真相的，经过质证，可以直接采信反驳证据，无须重新鉴定。

 七、鉴定材料移交鉴定机构

以什么证据材料作为鉴定依据，对于鉴定结论意见具有重要影响。未经质证确认的材料不得作为鉴定的依据，未经质证的鉴定意见也不能作为裁判的证据使用。作为鉴定依据的证据材料，应该是经过质证的证据材料，并由委托人对证据效力进行确认后，鉴定机构才能将该证据材料作为鉴定的依据，未经质证的证据材料不应当直接移交鉴定机构。

实践中，的确存在法院将未经质证的证据材料移交经鉴定机构的情形。也有鉴定人认为，只是法院移交的证据材料就是真实、合法有效的。还有承办法官认为，当事人提交用于鉴定的材料法院可以不组织质证，未经质证的证据材料移交鉴定机构后，可由鉴定机构组织当事人各方发表意见，由鉴定人对证据材料进行判断。如此做法，实际上是鉴定机构代替了法院，对作为证据材料的工程资料的证明效力作出判断，应属鉴定机构或鉴定人的越权行为。

《建设工程造价鉴定规范》对于该问题作出了明确的规定，对于移交鉴定机构的证据材料是否采纳，必须经由委托人（法院或仲裁机构）确认，委托人要确认，先进行质证是必要的。由于特殊原因，如进入鉴定程序后，补交的鉴定材料未经质证，经鉴定人提出委托人未及时答复，可以暂时将此证据作为鉴定依据，但是鉴定意见应单列，最后仍然由委托人做出最终判断。

鉴定机构违反该项程序做出的鉴定意见，当事人可以申请补充鉴定甚至要求重新鉴定。但是，如此类救济途径费时费力，因此我认为，进入鉴定环节后，对于鉴定人采纳鉴定资料或证据的程序应有特别的关注，并应将应提交鉴定的对己方有利的材料及时提交。

 八、工程造价鉴定中的沟通

当事人及代理律师应充分利用和参与用于鉴定证据的质证等环节，充分发表对证据材料的意见。虽然，作为鉴定依据的证据必须经过质证，由委托人对证据效力进行确认后，鉴定机关才能够将该证据作为鉴定依据。但是，质证环节往往没有鉴定人员参与，质证的具体鉴定人员只能通过法院质证笔录了解质证情况和意见。客观地看，质证笔录记录不一定清楚、完善，鉴定人员仅通过质证笔录，也不一定能对双方的质证意见清楚了解理解。对双方提供的证据材料，鉴定人不一定与当事人的理解或与证据材料内容表述的本意一致。因此，当事人或代理人，或当事人委托的造价专业技术人员，他们与鉴定人员的正常沟通是必要的。应当及时向鉴定人说明情况，让鉴定人正确理解相关证据材料内容，以避免鉴定人先入为主，造成以后难以纠正的麻烦。

对于鉴定机构组织的现场核对、勘验，当事人应当重视。这也是与鉴定人沟通的重要环节，当事人应当委派熟悉现场情况人员和相关专业人员参与现场核对、勘验。虽然，当事人拒绝参加现场核对工作的，不影响鉴定工作的进行，但当事人或知情人对现场实际情况及时作出说明，这对于鉴定意见的公正性是有好处的，不应放弃这样的机会。鉴定机构可能组织双方当面核实发表意见，若当事人一方无理由拒绝，不对证据进行确认，那么最后委托人仍可以确定该证据是否可以使用。若当事人一方拒绝参与，也不影响勘验的进行。若当事人一方参加了，但拒绝签字又不提出书面说明，也不影响对勘验结果的采纳。

对于鉴定人拿出初步鉴定意见后，在鉴定人出具正式鉴定意见书之前，当事人有权在委托人指定的期限内对鉴定意见书提出异议并提供佐证。鉴定机构可能对当事人提出的意见进行答复或者对鉴定意见书进行修改后，才出具正式鉴定意见书。如果当事人不在期限内发表意见则可能默认为当事人无意见，拒绝发表意见，单纯表示反对的，并不能阻止鉴定机构出具正式鉴定意见书。因此，无理由、无依据的不参与或拒绝不但不能拖延程序，反而对己方意见的传达非常不利。这样的机会同样不应忽视，这或许是与鉴定机构、鉴定人员沟通的最后机会。

 九、如何看待审计、财评

实践中，审计行政主管部门依据审计法的规定对国家投资的建设工程项目进行工程决算审计。由于政府行政主管部门一般是在建设工程竣工后对工程造价或工程价款决算作出审计结论，往往与建设单位和施工单位在建设工程施工合同中约定的工程价款数额存在较大差距，且审计结论确定的工程造价一般要比合同价款低。

在建设工程施工合同约定审计结论不一致的情况下，以合同约定还是审计结论作为结算工程价款的依据，涉及行政法律关系与民事法律关系，以及具体行政行为与民事法律行为之间的界限问题，司法实践中存在不同意见。比较普遍的意见是，工程价款结算属于当事人自治范畴，原则上应当依照合同约定来确定，审计机关不是合同约定的当事人，无权确定合同的价款。审计行政行为的结果只能针对被审计对象即发包人产生约束力，对承包人不产生约束力。审计部门对工程价款的审核，是监控财政拔款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律上的约束力。一般而言，发包人以财政或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程价款，或者要求以审计部门审核、审计结果作为工程价款结算依据的，法院一般不会支持。但双方明确约定以审计部门的审核、审核结果作为工程价款的结算依据，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。

财政部《关于加强建设项目工程预（结）算审查管理工作的通知》第2条规定，几含有财政性资金投入的建设工程项目工程预（结）算审核机构审核。最高法院民一庭认为，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是建设合同中明确约定以财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

 十、鉴定意见的审查与质证

鉴定意见或结论证据都是以鉴定书的形式出现在案件中，是司法鉴定的一种书面表达形式，对鉴定意见的审查主要是通过对鉴定书的审查来实现的。审查的内容包括：鉴定委托主体的合法性，鉴定机构和鉴定人员的合法性，鉴定资料来源的真实性，鉴定对象的合法性，鉴定过程和鉴定方法的科学性，鉴定结论和鉴定要求的一致性，鉴定书作为法律文书的完整性，等等。

根据诉讼法律的规定，鉴定结论是证据之一，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。因此，从程序方面审查鉴定结论是否合法，从实质方面审查鉴定结论是否科学是诉讼法的法定程序。

在司法实践中，对鉴定结论证据的审查，也可以采用庭外调查、庭审质证、专家咨询、专家出庭等方法进行。工程造价鉴定涉及较强的专业性，当事人、律师除自己审查外，请专业技术人员就有关鉴定结论证据所进行技术审查是必要的，这种审查多以实质性审查为主，主要审查鉴定资料的质量和数量是否达到鉴定的最基本要求，鉴定方法和依据的原理是否科学，鉴定结论所依据的特征和理由是否符合法定标准、鉴定结论的证明力如何，等等。这种审查往往带有一定的权威性，其审查意见对认识鉴定结论的科学性、真实性和证明力具重要的帮助作用。

对鉴定结论进行质证是法院审查、认定其证据效力的法定方式，是在庭审过程中，由各方对鉴定人提供的鉴定意见在法庭上进行审查、核实，以确定鉴定结论证据证明力的活动。在当事人对鉴定意见有异议时，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。鉴定人出庭质证是一项重要的法定义务，已被立法确认。

《建设工程造价鉴定规范》明确规定了鉴定人经委托人通知，出庭作证的义务。除因法定事由可以通过书面形式答复当事人的质询以外，鉴定人均应出庭作证。这与当下庭审实质化改革的趋势是一致的。为了保证鉴定人出庭，如果未经委托人同意，鉴定人拒不出庭的，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。这与《民事诉讼法》七十八条的规定也是一致的。

（图片来源于网络）