民工、包工头、建筑公司—纠缠的用工关系

发布时间：2018-11-12来源：惠博律师事务所

民工、包工头、建筑公司—纠缠的用工关系

何春律师

前言：

建设单位将工程发包给承包人，承包人又转（分）包给实际施工人，实际施工人招用民工施工，或实际施工人再将工程某部分如泥工、木工承包给某小包工头，小包工头召集、组织民工提供劳务，是建筑市场的常见现象。在这层层转（分）包的过程中，民工、实际施工人（包工头）、建筑公司之间，究竟有着怎样的法律关系？民工究竟是谁的工人？成为了困扰许多建筑公司和民工的难题。

一、观点分歧

实际施工人招用的民工，究竟与谁形成了劳动关系？存在两种截然不同的观点：

第一种观点认为，实际施工人与其招用的民工形成雇佣关系，但实际施工人的前手即建筑公司与民工之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。因为民工是由实际施工人雇用的，其与建筑公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

另一种观点则认为，建筑公司与民工之间存在劳动关系，因为实际施工人没有用工主体资格，建筑公司对此明知仍将工程转（分）包给实际施工人，民工实际为建筑公司工作并与其形成了事实上的劳动关系，认定他们之间存在劳动关系，更有利于对民工保护。

二、相关规定与司法实践

原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】第4条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此，在多层转（分）包关系中，具有用工主体资格的建筑公司承担用工主体责任，认定建筑公司与民工间存在劳动关系似乎一目了然。

最高人民法院在2014年发布的典型案例《张成兵与上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案》，该案由上海一中院终审判决，似乎也支持上述观点：

基本案情

南通六建公司系A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受南通六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。上海市松江区人力资源和社会保障局认定张成兵与南通六建公司具有劳动关系，其受伤为工伤。

法院观点

案经诉讼，上海市一院二审认为：根据劳社部发〔2005〕12号第4条规定，在本案中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定张成兵与上诉人与南通六建公司具有劳动关系的理由成立。

然而，各级法院对此认识却并不相同。北京高院《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》认为：如果承包人将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的单位或人员时，该承包人与非其所招用劳动者之间不具有劳动关系；劳社部发〔2005〕12号第4条规定的“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。

四川省高院在2016-2018年的多份生效裁判文书中，就劳社部发〔2005〕12号通知第4条予以解读时认为，认定工伤不等同与存在劳动关系；“用工主体责任”的含义应为侵权赔偿责任，但不能据此直接认定用人单位和劳动者之间就必然建立了劳动关系。

三、建筑公司与民工之间

法律关系解析

我们认为，在建筑公司与实际施工人（包工头）招用的民工之间，并不构成劳动关系，其主要理由为：

首先，建筑公司与民工之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第3条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于民工和建筑公司双方的真实意志，而非“被自愿”。实践中，民工往往不知道实际施工人（包工头）的前手是谁，建筑公司同样也不清楚该民工是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

其次，如果认定建筑公司与民工之间存在劳动关系，那么，将由建筑公司对民工承担劳动法上的责任，而实际雇佣民工并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，轻易逃避了相应的法律责任，这不符合公平原则。而且，如果强行认定建筑公司与民工之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：民工会要求与建筑公司签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等。

再次，劳社部发〔2005〕12号通知第4条的规定，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑公司。其违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，但不应超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

四、民工权益的保护

建筑公司与民工之间不存在劳动关系，而实际施工人（包工头）往往没有承担民事责任的足够财力，建筑公司是否就事不关己、民工权益是否就悬空了呢？答案显然是否定的。

《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用民工，给民工造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”民工既可以单独起诉实际施工人，也可以将建筑公司与实际施工人列为共同被告。在劳动过程中，劳动者出现工伤时，根据劳社部发〔2005〕12号第4条的规定，建筑公司应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，民工可以主张工伤保险待遇赔偿。

（图片来于网络）