刑法专题 ∣ 关于串通投标罪犯罪主体认定的思考

发布时间：2017-07-31来源：惠博律师事务所

刑法专题 ∣ 关于串通投标罪犯罪主体认定的思考

张银银律师

《刑法》第二百二十三条【串通投标罪】:“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”该罪名是1997年刑法修订后新增罪名，是规制招投标市场竞争秩序的重要规定，但该规定过于简要，仅用招标人、投标人概括本罪的犯罪主体，且未对招标人、投标人作明确界定，这就造成了在司法实践中对本罪主体认定产生争议的问题。

理论界一般认为，串通投标罪的主体是特殊主体，只能是招标人和投标人。但狭义上招标人和投标人的概念无法涵盖实践中参与招投标事务的其他人，工程招投标活动中形式的多样性、复杂性决定了招投标活动参与人的多样性，他们中很多并不能简单以招标人、投标人来概括。当这些主体在招投标活动中串通投标时，是否可以成为串通投标罪的主体，值得我们思考。

 

 

【一】招投标代理机构及其工作人员是否构成串通投标罪的主体

《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。”依上述规定可知招标代理机构独立于政府和企业之外，为市场主体提供招标服务的专业机构，属中介服务组织，看似介于招标人与投标人之间的桥梁纽带，而不是刑法第二百二十三条所规定的招标人范畴。事实上，招标代理机构代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义上的招标人，应当属于刑法意义上招标人范畴。招标代理机构应该是代表一方的市场交易型中介组织，即直接代表招标人一方参与交易活动。因此，招标代理机构与其他中介组织不同，不完全具有第三方的独立性。招标人通过招标代理协议把招标人的部分权利转移给招标代理机构，招标代理机构在行使这部分权利时，不但受代理协议的约束（不得损害招标人利益），而且作为招标人的代理机构，又必然受招投标法约束。

刑法关于罪名主体身份的认定和处罚，主要是通过主体的“参与性”而形成的参与资格，而不是天然的身份资格，如村干部可以构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等，都是因其“参与性”工作而以“从事公务人员论”。实际上，我国有关规范性文件也有类似的认定，如国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》规定，实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。另外，福建省高级人民法院、检察院、公安厅《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》也规定，受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构，私自与投标人进行串通投标犯罪的，按照刑法第223条第2款的规定处罚。 

【二】评标委员会成员是否可单独构成串通投标罪

评标委员会系由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，其职责在于对各投标人的投标文件进行评审和比较，进而为招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。因此，评标委员会中招标人代表当然可以单独构成串通投标罪主体，如评标委员会成员可能与投标人串通给投标人打出高分，使投标人中标。最具争议的是专家型评标委员会成员即评标专家是否能够成立单独的串通投标罪主体。笔者认为可以构成，理由：评标是招投标活动的组成部分，专家被抽取参与到评标活动中，即在履行一种实质意义上的招标活动。在这个活动中，评标专家必须履行与招标人相同的义务，必须在招投标法以及刑法规定的范围内活动。当然，串通投标罪的主体，并不一定在发生串通投标行为时，就一定构成串通投标罪，在司法实践中还应按照牵连犯，想象竞合犯等相关理论，择一重罪或数罪并罚而定罪。因为有可能在串通投标过程中，还有受贿、泄漏商业秘密等行为；若在串通投标过程中受贿，应以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。因此在司法实践中我们应该看具体情况、具体情节来认定。

 【三】招投标领域内“标串串”的行为能否构成串通投标罪

所谓“标串串”，就是在招投标活动中作为招标人、投标人的“代言人”，或是作为代理机构的“代言人”，为了招投标人或代理机构的“利益”而参与招投标活动并从中谋利的人。这类人员往往不属于投标人、招标人的工作人员，往往也并不具备合法参加招投标的资质，但其对招投标领域十分熟悉，在招投标领域具有一定人脉关系，并利用这种关系来为其被代言人的“利益”而与有关人员串通一气，扰乱招投标秩序。这类人员往往也不是招投标代理机构的工作人员，但其可与代理机构有联系并与代理机构和评标专家串通，从而达到其被代言人的目的。此种情况下，“标串串”就与串通的投标人、招标人、招标代理机构或者评标委员会成员构成共同犯罪，但“标串串”的行为具体构成何种罪，这就需要在司法实践中具体问题具体分析。

 

综上所述，刑法串通投标罪主体“招标人”、“投标人”身份的认定应从行为人对招投标活动的参与性及作用来认定，招标代理机构、评标委员会成员以及“标串串”是否能成为串通投标罪的主体，应根据其在招投标活动中的参与性、作用来认定。