律师实务 | 抵押登记，当遭遇与抵押合同冲突的解决

发布时间：2017-10-13来源：惠博律师事务所

律师实务 | 抵押登记，当遭遇与抵押合同冲突的解决

杜晓玲律师

当事人双方发生借贷关系时，债权人通常会认为只要债务人提供了抵押担保并办理了抵押登记，自己的债权就有了保障。其实不然，司法实践中即使存在有效的抵押担保，债权也不必然能够实现。而他项权利证登记的抵押权利价值、债权额、债权范围与合同约定不一致，就是司法实践中经常会遇到的问题。究竟是以抵押登记为准，还是以合同约定为准？下面就两个不同的案例展开讨论。



【案例1】：抵押登记的抵押权利价值不能作为抵押担保的债权最高限额

中航信托股份有限公司（以下简称中航公司）申请执行与湖南成城精密科技有限公司（以下简称成城公司）、深圳市中技实业（集团）有限公司（下称中技公司）、成清波、天津隆侨商贸有限公司（以下简称隆侨公司）借款合同纠纷一案。

中航公司与成城公司于2011年3月31日签订信托贷款合同，中航公司向成城公司发放贷款2亿元。同日，中航公司分别与中技公司、成清波签订保证合同，约定由中技公司、成清波对上述贷款承担连带责任保证；中航公司又与隆侨公司签订抵押合同，约定由隆侨公司以其所有的天津市南开区铜锣湾广场B区6、7、8层的房产设定抵押为上述贷款承担担保责任。

2011年4月7日，依中航公司、成城公司、隆侨公司、成清波、中技公司的申请，江西省南昌市青云谱公证处（以下简称青云谱公证处）出具了（2011）洪青经证字第152号具有强制执行效力的债权文书公证书，对上述信托贷款合同、保证合同、抵押合同进行了公证并赋予强制执行效力。

后因成城公司未依照信托贷款合同约定按期偿还应支付的贷款本金和利息，经中航公司申请，青云谱公证处出具了（2012）洪青经证字第346-349号执行证书。2013年7月12日中航公司向天津高院申请强制执行，天津高院于2013年7月22日立案执行，并向被执行人成城公司、中技公司、成清波、隆侨公司送达了（2013）津高执字第0009号执行通知书。

隆侨公司于2013年8月9日签收了上述执行通知书。因四被执行人未按期履行义务，天津高院依法采取强制措施，依申请执行人中航公司的申请，依法查封了隆侨公司抵押的坐落于天津市南开区铜锣湾广场B区6、7、8层的房产。

2014年6月，隆侨公司向天津市南开区人民法院（以下简称南开区法院）申请破产清算，南开区法院于2014年6月3日裁定立案审查，天津高院于2014年6月10日裁定中止对隆侨公司的执行。南开区法院于2015年3月裁定驳回隆侨公司的破产申请，天津高院随后作出裁定，恢复对隆侨公司的执行。

隆侨公司向天津高院提出书面异议，请求撤销该院（2013）津高执字第0009号执行通知书及相关执行裁定，并请求裁定不予执行青云谱公证处作出的（2011）洪青经证字第152号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2012）洪青经证字第347号执行证书。其主要理由之一：青云谱公证处作出执行证书的程序违法，确定的利息、违约金、罚息、复利等约定违反法律规定，执行标的与抵押权的法定实现方式严重相悖；公证债权文书确定的抵押物抵押责任范围及执行证书确定的执行标的数额均超出了抵押物他项权证载明的及房管部门登记备案的抵押权利价值数额，与事实不符；

天津高院认为，抵押房产他项权证记载的权利数额为被担保债权的数额，与抵押担保范围系不同事项，本案所涉及的抵押合同第四条对于抵押担保范围明确进行了约定，不违反法律规定，故对抵押物的处分应依照合同约定执行。关于异议人隆侨公司提出执行证书确定的利息、违约金、罚息、复利等约定违反法律规定的主张，因中航公司作为依法成立的信托公司，属非银行金融机构，本案所涉贷款系信托贷款，异议人隆侨公司未能提交证据证明合同约定的信托贷款利率违反法律、行政法规的强制性规定，且异议人隆侨公司亦未能提交证据证明在申请公证时违反其真实意思表示，异议人的该项主张应不予支持。故，异议人隆侨公司关于不予执行公证债权文书和执行证书的异议不成立。此外，异议人隆侨公司基于不予执行公证债权文书和执行证书请求撤销（2013）津高执字第0009号执行通知书及相关执行裁定，且其对该请求未提出其它具体的异议理由，该请求不在本案争议焦点审查范围之内，可在其他相应程序中提出，故异议人隆侨公司的该项异议请求，应予以驳回。

隆侨公司不服该异议裁定，向本院申请复议，理由之一为：

根据隆侨公司与中航公司签订的抵押合同约定及相关法律规定，当债务人成城公司不能清偿债务时，中航公司可通过对抵押物折价、拍卖、变卖后，对所得价款优先受偿，而无权直接要求隆侨公司给付货币。（2012）洪青经证字第347号执行证书错误地将隆侨公司确定为被执行人，并将执行标的直接确定为隆侨公司给付本金、利息、违约金和罚息的货币形式，违背了抵押合同的约定及抵押权的法定实现方式，也扩大了隆侨公司的责任形式，严重违法。另外，抵押房产的他项权证及房管部门登记备案均载明：抵押权利价值共计2.255亿元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十一条的规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”据此，中航公司可实现的抵押权数额应为抵押物登记记载的2.255亿元，而（2012）洪青经证字第347号执行证书确定的执行标的数额却高达4亿余元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条之规定，该执行证书确定的执行标的数额超出了抵押物他项权证及房管部门登记备案的数额，与事实不符，应不予执行。

法院认为：关于执行证书是否扩大了隆侨公司的责任范围问题。（2012）洪青经证字第347号执行证书是依据（2011）洪青经证字第152号具有强制执行效力的债权文书公证书作出的，在152号公证书中，将案涉信托贷款合同、保证合同、抵押合同一并予以公证并赋予强制执行效力。案涉抵押合同第四条关于抵押担保的范围的约定是主合同项下的全部债务，据此，（2012）洪青经证字第347号执行证书按照《联合通知》第六条的规定，并根据当事人抵押合同的约定，签发执行证书，注明了隆侨公司基于抵押合同的抵押人身份，并注明执行标的包括债务本金、利息、违约金、罚息等，并无不妥。隆侨公司还提出，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”执行证书认定的执行标的数额与抵押登记不一致的应以登记内容为准，该公司承担担保责任的范围为抵押登记的2.255亿元。该理由是对法律的错误理解，该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，执行证书根据抵押合同的约定，认定执行标的为全部债务，并无不妥。



【案例2】抵押登记的债权额可以作为抵押权行使的最高限额

2013年4月18日，进出口担保公司与兴弘嘉服装公司签订《融资担保委托合同》，兴弘嘉服装公司委托进出口担保公司为其向国投信托有限公司（以下简称国投信托公司）申请的1.7亿元信托贷款提供不可撤销的连带责任保证担保。兴弘嘉服装公司以其名下的商务中心、工业用房及出让土地使用权向进出口担保公司提供抵押反担保，以出口退税款提供质押反担保。该公司实际控制人郭建勇、孔爽提供个人无限连带责任保证反担保。为此，兴弘嘉服装公司与进出口担保公司签订《房地产抵押合同》、《账户质押合同》，郭建勇、孔爽分别与进出口担保公司签订《个人保证合同》。其中，兴弘嘉服装公司以其在中国建设银行股份有限公司故城营东支行（以下简称建设银行营东支行）开设的账号为13001XXXX327的出口退税专用账户提供质押反担保，质押标的为该账户下所有已退税款和担保项下债务清偿前所有应收出口退税款，担保的主合同金额为1.7亿元。同时，因国投信托公司依据《信托贷款合同》的约定宣布部分贷款提前到期，兴弘嘉服装公司无力偿还，进出口担保公司于2014年9月26日向国投信托公司代偿的贷款本息合计61878333.33元。同日，国投信托公司与国海证券股份有限公司（以下简称国海证券公司）及进出口担保公司签订了《债权转让合同》，国投信托公司将其在《信托贷款合同》项下剩余债权转让给国海证券公司，进出口担保公司仍按《保证合同》的约定就剩余贷款向国海证券公司承担连带保证担保。现因兴弘嘉服装公司到期无力偿还贷款，进出口担保公司于2015年4月21日向国海证券公司代偿贷款本息合计120945069.89元。根据《融资担保委托合同》之约定，进出口担保公司有权向兴弘嘉服装公司行使追偿权，同时有权对抵押的房地产及出口退税专用账户内的出口退税款主张优先受偿权，并要求郭建勇、孔爽承担连带保证责任。进出口担保公司向本院提起诉讼，请求判令：1.兴弘嘉服装公司向进出口担保公司支付已代偿资金120945069.89元，律师费68万元以及资金占用费；2.进出口担保公司对兴弘嘉服装公司所有的河北省故城县西苑工业园区房屋（权证号：故城字第18526号、故城字第18527号）以及故城县西苑项目区47736.5平方米国有土地使用权[权证号：故国用（2013）第79号、故国用（2013）第80号]享有优先受偿权，对兴弘嘉服装公司质押的1300XXX327账户中自2013年4月18日起至债权实现之日止的所有出口退税款享有优先受偿权。3.郭建勇对兴弘嘉服装公司的前述债务承担连带保证责任：4.孔爽对兴弘嘉服装公司的前述债务承担连带保证责任；5.本案诉讼费由兴弘嘉服装公司、郭建勇、孔爽共同负担。

法院认为：根据《房屋登记办法》（建设部第168号令）第四十四条之规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。本案《房屋他项权证》上载明的“债权数额”为7455.89万元，《土地他项权证》上载明的“抵押贷款金额”为35574378元，因此，上述两项记载内容应当认定为“被担保的主债权数额”，即抵押房屋担保的主债权数额为7455.89万元；抵押的国有土地使用权担保的主债权数额为35574378元。上述主债权记载金额与《房地产抵押合同》载明的主债权金额1.7亿元不一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”因此，应当认定抵押房屋所担保的主债权金额为7455.86万元，抵押的国有土地使用权所担保的主债权金额为35574378元。

法院判决：他项权利证书上明确记载了“债权数额”，当认定为“被担保的主债权数额”，即他项权利证书上的被担保主债权数额可以作为抵押权行使的最高限额。上述主债权记载金额与《房地产抵押合同》载明的主债权金额不一致的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，应当认定抵押房屋所担保的主债权金额他项权利证书上记载的金额。



【分析】：

以上两个案例均涉及抵押权利价值、债权数额与合同约定的担保范围不一致的情形，两个法院的判决结果却截然不同，现就抵押权利价值、债权数额以及担保范围的认定进行分析：

一、权利价值到底指的是主债权数额还是房屋的市场价值？

建设部在1997年底发布《关于颁布全国统一房屋权属证书的公告》时，所附的房屋权属证书的填写说明中，对房地产他项权利的权利价值一栏的表述是：“权利人双方在合同上设定的抵押金、典金”，对抵押权利价值没有明确规定。《担保法》第四十六条的规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。通常情况下，当事人不会把利息、违约金、损害赔偿金排除在担保的范围以外，有的还约定“包括但不限于实现债权的一切费用”。因而，一旦抵押权实现，抵押权人主张优先受偿的权利时，除了主债权以外，还包括利息、违约金等属于担保范围的其他费用。因此，以主债权数额作为权利价值显然是不合适的。但是从另一个角度来看，如果将抵押房地产的价值作为权利价值，如果有的房地产价值已远远超过了所担保的债权，即便加上了利息、违约金等其他费用，一般也不会达到房地产的价值。如果以此作为权利价值，实际上是扩大了抵押权的权利价值。

依照《担保法》第五十三条的规定，通过与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，可以向人民法院提起诉讼，以实现抵押权。按照该条第二款的规定，抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超出债权数额的部分，仍应归抵押人所有。这说明抵押当事人即便在他项权利证书上记载了权利价值，也不能按这一价值来履行权利。

二、什么是被担保债权数额？

被担保债权的数额是指，在抵押合同中应确定被担保主债权的数额。特别是在当事人未约定所担保的范围时往往就根据被担保主债权的数额来界定抵押人的担保范围。因此被担保的主债权的数额在抵押合同中应予以载明。

三、“债权数额”、“担保范围”是否属于抵押登记必须记载事项？

根据《物权法》第185条、《担保法》第39条之规定，抵押合同的必备条款包括：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）抵押担保范围。由此可见，在抵押合同中“被担保的主债权数额”与“抵押担保范围”分属不同概念。

《房屋登记薄管理试行办法》第44 条的规定，一般抵押权设立登记时，房屋登记机构应根据当事人提交的材料，在房屋登记簿上记载以下三项内容：其一，抵押当事人、债务人的姓名或者名称;其二，被担保债权的数额;其三，登记时间。由此可见，抵押担保范围不是一般抵押权登记必须记载的事项；而“被担保债权的数额”在《试行办法》中已明确为“被担保的主债权数额”，属于必须记载的事项。

四、不动产物权登记公示原则下“债权数额”之司法认定存在两难

虽然《物权法》、《担保法》明确规定“被担保债权的数额”与“担保范围”并非相同概念，《房屋登记簿管理试行办法》亦对此予以认可，但是建设部发布的《房屋他项权证》样式文本，直接省略“担保范围”这一登记事项，代之以“债权数额”或者“权利价值”。由于我国实行不动产物权登记公示原则，导致司法实务中各法院对于如何认定“抵押权利价值”、“债权数额”存在争议。

1、若认定“抵押权利价值”、“债权数额”为担保的最高限额，虽符合不动产物权登记公示原则，但不符合《物权法》关于一般抵押的规定。

案例二，法院以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”为法律依据，认定抵押担保范围应以不动产登记簿记载的“债权数额”为限。但将《房屋他项权证》中“债权数额”或“权利价值”栏记载的金额直接认定为属于抵押担保范围，不符合《物权法》关于“债权数额”与“担保范围”属于不同概念的规定，也不符合《物权法》关于一般抵押的规定。如果将登记记载的“债权数额”认定为“担保范围”，将一般抵押权直接认定为为最高额抵押，会严重损害抵押权人的合法权益，侵害民事主体行使抵押权的自由，也与《物权法》的立法本意不符。

2、若认定“抵押权利价值”、“债权数额”并非担保的最高限额，虽有利于保护抵押权人的利益，但与不动产物权登记公示原则存在冲突

案例一，法院认为如果没有证据证明抵押双方当事人就抵押登记的抵押权利价值约定为最高抵押限额的，担保范围条款约定的抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息等，而他项权利证书记载权利价值明显低于约定担保范围价值的，抵押人承担的担保责任不以抵押登记的抵押权利价值为限，而应当按照合同约定承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条是针对抵押物登记与约定不一致时做出的规定，不能适用于本案。

实务中，抵押权人的债权数额可能小于登记的“债权数额”，也可能大于登记的“债权数额”。如果抵押权人的债权数额加起来小于登记的“债权数额”，那么抵押权人的全部债权就抵押房屋变现款优先获得清偿并不影响其他债权人利益，实际受偿的数额亦未超出登记公示的债权数额范围。如果抵押权人的本金、利息、逾期利息、实现债权的费用等数额大于登记的“债权数额”，认定登记的“债权数额”并非担保的最高限额，抵押权人就有权就超出登记的债权数额优先受偿。这对“抵押权利价值”、“债权数额”的认定虽然符合《物权法》立法本意的，但却与不动产物权登记公示原则冲突。在登记机关仅记载“债权数额”的情况下，抵押权人实际受偿的债权数额却可能大于登记的债权数额，那么后顺位抵押权人以及普通债权人基于对登记机关所做的有关债权数额登记而产生的信赖利益将受到损害。

综上所述，对于一般抵押登记记载的“权利价值”“债权数额”之司法认定，各地法院做法不一样。从法律上分析，两种做法似乎各有道理，但都存在问题。因此，一般抵押登记记载事项需要进行完善，除了登记“债权数额”“抵押权利价值”外，还应登记“担保范围”。在一般抵押中，抵押担保范围的登记具有明确抵押权人优先受偿之债权范围的作用，在存在后顺位抵押权人和无担保债权人的情形下意义更加重大。目前司法实践中，抵押双方在进行抵押登记时要注意抵押权利价值、担保债权数额的约定，如果发现抵押登记与合同约定不一致，可以考虑依据《物权法》第二十一条第二款的规定提起行政诉讼。