劳动合同二三事【一】：劳动合同的订立

发布时间：2017-11-06来源：惠博律师事务所

劳动合同二三事【一】：劳动合同的订立

李兰律师



 

我国现行的劳动合同制度，是1994年7月全国人大常委会通过的《劳动法》确立的。实践证明，劳动合同制度对破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。为了完善劳动合同制度，2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《劳动合同法》，并于2008年1月1日起施行。《劳动合同法》实施十年来，对明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，起到了积极的作用。



近日，笔者有幸参加了南充市总工会举办的南充市“尊法守法·携手筑梦”服务农民工法治宣传活动。通过普法讲座、现场咨询等活动发现，尽管劳动合同和每一个劳动者息息相关，但农民工们普遍对其知之甚少，发生劳动争议后也很难拿起法律的武器维护自己的合法权益。与此同时，用人单位对劳动关系及劳动合同的认识也存在一些误区，不利于其在法律规定的范围内合法的行使用人单位的用人及管理自主权，导致发生争议后其法律成本增加。为此，笔者将通过几期的时间，从劳动合同的订立、履行、解除及劳动争议的解决等方面对劳动关系及劳动合同中的常见问题及误区作简要介绍。希望对大家正确认识劳动关系、规避法律风险、维护自身权益有所帮助。

一、劳动关系的认定

实践中，很多公司或企业通常试图通过签订《劳务合同》、《雇佣合同》、《承包合同》等各种名义的合同与合同对方形成劳务关系，来达到规避《劳动合同法》中用人单位法定义务的目的。劳务关系，为两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，其本质在于关系双方地位平等，遵循商品交换的等价规则，因此适用《合同法》对其加以调整。



劳动关系与劳务关系的核心区别，在于劳动关系的“从属性”。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”其中提出的从属性标准在于成为用人单位的“成员”与提供“有偿劳动”。在原劳动部的《关于确立劳动关系有关事项通知》中则从劳动关系的成立角度进行了进一步的规定，其中第一条第(二)项规定：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第(三)项规定：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

因此，实务中，不管合同的名称是什么，或者是否订立书面的合同，仲裁机构或法院都会从以下两方面来判断双方之间法律关系的性质：其一，双方是否符合法律、法规规定的主体资格：一方面，《劳动合同法》对用人单位的规定非常宽泛，企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等都可以被认定为是用人单位，甚至国家机关、事业单位在某些情况下也可以作为用人单位。另一方面，法律、法规规定的劳动者的范围亦很宽泛。从劳动者的年龄来看，我国《劳动法》里明文规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，因此，通说认为，我国劳动者的年龄下限为十六周岁（文艺、体育和特种工艺单位依法招用的除外）。而关于劳动者的年龄上限，则争议极大：有观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，劳动者的年龄上限应为法定退休年龄，达到法定退休年龄由于不符合劳动关系的主体条件，从而应当认定为劳务关系；另有观点则认为，《劳动法》对我国劳动者的年龄上限并未加以明文规定，即使劳动者达到法定退休年龄，亦不能认定其不具备劳动者的资格，从而否定其与用人单位之间的劳动关系。司法实践中，正是基于对这一问题的不同理解，很多法院作出了截然不同的判决。也有法院试图提出不同情况，不同处理。如比上海高院认为，劳动关系还是劳务关系，具体情况具体分析：对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。



 笔者认为，在劳动法律对劳动者的年龄上限没有明文规定的情况下，不能简单的以是否达到法定退休年龄来作为判断劳务关系或是劳动关系的标准，还应结合劳动关系的本质特征“从属性”来加以区分：人格从属性即劳动者在用人单位企业组织内，服从用人单位的工作安排，并有接受考核、训练、惩戒等义务，无完全独立处理事务权限；经济从属性即劳动者的劳动纳入用人单位业务体系，与同事、工友间处于分工合作状态。劳动者非为自己的营业劳动，而是从属用人单位，为用人单位的营业目的而劳动。简而言之，只要劳动者从属于用人单位提供劳动，受用人单位控制，就能建立劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同、或是签订其他名义的合同的，但满足主体条件、从属性条件的，劳动关系成立，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

二、劳动合同的订立


（一）书面劳动合同的订立

按照《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

实务中，虽然大多数时候是用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同，但也确实存在某些情况下，由于劳动者自身原因导致用人单位无法与其签订书面劳动合同。此时，如果仍要求用人单位按照《劳动合同法》的规定承担法律责任，显然显失公平。因此，《劳动合同法实施条例》中规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；自用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。从上述规定可以看出，由于劳动者原因不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位仅自用工之日起不满一年内享有终止劳动合同的权利。一旦超过一年，则不管是否由于劳动者的原因，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，都将承担视为订立无固定期限合同及支付双倍工资的后果。一图以概之，即

 



（二）劳动合同的期限

根据合同期限不同，劳动合同可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者满足法定条件的，原则上都应当订立无固定期限劳动合同。实务中，很多用人单位将无固定期限劳动合同视为洪水猛兽，认为一旦订立该合同，则劳动者将成为其永久用工，用人单位将终身为其买单。因此，很多用人单位都千方百计的想办法避免签订无固定期限劳动合同。其中，最引人注目的事件就是华为公司万人辞职事件。《劳动合同法》正式实施之前，华为公司内部掀起大规模集体辞职，包括华为“老板”任正非在内的数千至万名员工自动辞职。这些在华为工作满8年以上(即1999年前入职)员工，由个人向公司提交一份辞职申请，在达成自愿辞职共识后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，从老员工变成“新人”。为此，华为不惜付出上亿元的经济补偿。另一方面，也有很多劳动者认为，一旦签订无固定期限劳动合同，自己就拥有了一张“免死金牌”，反正用人单位也不能终止劳动合同，在工作中不再积极进取，而是得过且过。



上述看法，无疑都是对《劳动合同法》的误读，无固定期限劳动合同既不是劳动者打不破的“铁饭碗”，也不是用人单位甩不掉的“包袱”。无固定期限劳动合同仅仅意味着该劳动合同不能因劳动合同期满的原因而终止，而并未否定符合第三十六条之规定时用人单位可以与劳动者协商解除劳动合同、符合第三十九条规定时用人单位可以以劳动者有过失单方解除劳动合同、符合第四十条之规定时用人单位无过失性辞退劳动者权利及符合第四十一条之规定时用人单位经济性裁员的权利。也就是说，无固定期限劳动合同符合一定条件一样可以解除或者终止。正确选择适用无固定期限劳动合同，对劳资双方还可能是一个双赢的结果：劳动者可以更安心在一个企业工作，保证了劳动关系的稳定性；对于用人单位中一些需要长期稳定人员的岗位，适用此类劳动合同有利于保障此类工作岗位的的稳定性，有利于用人单位减少用工成本。

（三）试用期的约定与适用

试用期，是指用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等情况进行进一步考察的时间期限。实践中，用人单位往往利用自己的优势地位，滥用试用期。具体表现为：

1、约定的试用期期限不符合法律规定、多次约定试用期、劳动合同仅约定试用期。根据《劳动合同法》第十九条之规定：（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。因此，不同期限的劳动合同对应不同期限的试用期，用人单位和劳动者约定的试用期可以短于法律规定，不能长于法律规定。有的用人单位，对在试用期内违纪或是考核不合格的劳动者，采用延长试用期的做法，也是违反法律规定的。（2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（3）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。由于大多数情况下，试用期期间劳动者的报酬都低于本单位相同岗位的工资，一旦认定试用期不成立，该期限为劳动合同期限，则用人单位将面临拖欠劳动者劳动报酬的风险。劳动者可以以此为由，主张解除劳动合同并要求经济补偿。



2、试用期期间的待遇不符合法律规定。通常表现为：一是，试用期约定的劳动报酬过低。按照法律规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。二是，试用期内不享受社会保险待遇。有的用人单位以劳动者在试用期内为由，不为劳动者参加社会保险。由于试用期包含在劳动合同期限内，劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，用人单位就有义务为其参加社会保险。三是，试用期内不享受医疗期待遇。有的劳动者在试用期内患病或非因工受伤的，用人单位往往以其身体条件不胜任工作而解除劳动合同。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。劳动者在试用期内患病，用人单位应给予劳动者不少于3个月的医疗期，而且在医疗期内不得解除劳动合同。

3、试用期内违法解除劳动合同。试用期是用人单位考核劳动者的一个重要期限，在试用期内解除劳动合同用人单位将承担较小的风险，且不需要承担支付经济补偿金的责任。但并非用人单位在试用期内就可以随意解除劳动合同，按照法律规定，仍然需要满足以下条件：（1）一定要在试用期内解除；（2）一定要有合法的、明确的且告知劳动者的录用条件；（3）一定要有证据证明劳动者不符合录用条件。实务中，有些用人单位疏于管理，往往是试用期届满后，才以劳动者不符合招录条件为由解除劳动合同；有些则在招录的时候没有明确的录用条件、或是未将该录用条件告知劳动者、或是平时未对劳动者在试用期间的表现进行考核，导致无法证明其不符合录用条件。上述情形，往往导致用人单位在劳动争议处理方面以败诉而告终。