劳动合同二三事（二）——劳动合同的履行

发布时间：2017-11-12来源：惠博律师事务所

劳动合同二三事（二）——劳动合同的履行

李兰律师

上次我们聊到了劳动合同签订过程中用人单位及劳动者对《劳动合同法》存在的认识误区。正是这些错误的认识，极易使用人单位侵害劳动者的合法权益，劳动者亦未能及时维权。这期，我们重点聊聊劳动合同履行过程中最容易引发争议的几个环节。

 



 

一、关于社会保险

实践中，由于各种原因，很多用人单位与劳动者约定，由用人单位将参加社会保险的费用折合成现金，以工资的形式每月支付给劳动者，而劳动者则以书面形式承诺由于本人原因不再要求用人单位参加社会保险。那么这种约定是否有效呢？劳动者如果反悔，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由，解除劳动合同并主张经济补偿金能否得到支持呢？

要回答上述问题，我们首先来看看法律规定。根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。也就是说，依法参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位及劳动者双方的法定义务。即使双方当事人通过合同的方式免除了用人单位的参保义务，但由于该约定违反法律、行政法规强制性规定，根据《劳动合同法》第二十六条第（三）项之规定，该约定无效。

既然上述约定无效，而用人单位事实上确实未为劳动者缴纳社会保险，那么劳动者能否解除劳动合同并主张经济补偿金呢？根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据上述规定，用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者可以提出解除劳动合同并主张经济补偿金。实务中，各地对上述问题的处理出现了几种不同的方式：

第一种处理方式为，依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。第二种处理方式为，劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。第三种处理方式为，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

笔者认为，上述的几种处理方式体现了不同的裁判者在实务中对价值兼顾与权衡。保护劳动者的合法权益固然重要，但在整个社会倡导诚实信用的价值取向也同样重要。如确系劳动者自己要求不参加社会保险，且用人单位实际支付了社会保险费所对应价款的情况下，仅仅因劳动者反悔而支持其经济补偿的主张，也有悖诚实信用及公平合理原则的要求。因此，笔者赞同上述第三种处理方式，即劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理的，其主张才能得到支持。

 



 

二、关于休息休假

实务中，关于休息休假存在问题最多的，是劳动者的带薪年休假得不到保障，甚至很多一线工厂的劳动者根本不知道自己也可以休带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。这里的职工，当然包括与用人单位形成劳动关系的劳动者。

有些用人单位在自己的规章制度中规定，劳动者必须在一定的期限内以书面形式申请休年休假，否则即视为放弃休年休假的权利。这样的规定明显违反了《职工带薪年休假条例》中关于单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假的规定。亦即，年休假并不以劳动者申请为条件，恰恰相反，应该由用人单位主动为其安排休年休假。用人单位确因工作需要不能安排劳动者休年休假的，经劳动者本人同意，可以不安排其休年休假。对劳动者应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

实务中也遇到一些劳动者，在劳动关系存续期间因为害怕得罪用人单位，而不积极主张自己的权利,想着秋后算账，等解除劳动合同时再一并主张所有的应休未休年假报酬。这种理解是否正确呢？劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。也就是说，劳动者至迟应该在3年内主张该项权利，否则将会因超过时效而导致权利无法得到保护。



 

最后，因用人单位不支付未休年休假工资，劳动者能否依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿？劳动者未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。鉴于劳动者未休年假，用人单位向其支付的劳动报酬中已经包含了正常工作期间的工资收入，笔者认为用人单位并不存在“未及时足额支付劳动报酬”的情形，劳动者主张因此而解除劳动合同并支付经济补偿不宜支持。

 

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三、关于加班费

就劳动报酬引发的争议，实务中大量集中在关于加班费的计算和支付上。关于加班费的计算，《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从上述法律规定可以看出，加班费的计算是以劳动者正常工作时间的工资为参照标准的。那么，是否允许用人单位和劳动者约定加班费的计算基数？如果可以约定，什么样的约定才是符合法律规定的？没有约定的情况下，又以什么标准来计算加班费？这些问题都是用人单位和劳动者感到困惑的地方。

今年4月24日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，其中对上述问题进行了详细的解答，笔者认为可兹借鉴：劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：

（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。

（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。

（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。

（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。

（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。

（6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

除此之外，还有一种情形为劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”，或者实行“月薪”制，“月薪”里包括加班费。这种约定是否符合法律规定呢？司法实践中有法院认为，用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。也就是说，得到支持的关键点在于经折算后的底薪不低于最低工资标准。